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摘 要 不确定法律概念的研究最先是针对行政法中行政机关的自由裁量权问题提出,然而本文认为,不确定法律概念的理论亦完全可应用入民法领域,由于立法者在成文法规范设计方面的能力具有有限性以及法律语言具有多义性,使得不确定法律概念也普遍存在于民事法律规范中.民法中不确定概念的本质属性为复杂性和暧昧性,它会导致法官的恣意和任性,破坏法的确定性和可预见性,也会导致在立法、司法过程和法律思维运用过程中产生漏洞和偏差.法院对不确定概念的具体化,具有其决定性的影响力,不确定概念的具体化研究必然会使得民法取得更大的进步和完善.
关 键 词 不确定法律概念 自由裁量权 法律语言
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-015-03
“如果将学习法律譬如‘练功’,则法律概念,犹如练功的基本动作,必须按部就班,稳扎稳打,确实掌握.一个练功者未有踏实的基本动作,临阵之际,破绽百出,暴露死角,必遭败绩”①.因此,法律概念的掌握是学习、理解和运用法律的初始步骤,更是至为关键的步骤.法律概念是法律的基础构成部分,处理社会生活中实际发生的问题的思考工具,必须凭借实例的演练去理解和应用.民法最为广泛的牵涉到当今社会的各种基本问题,关系到公民的根本利益,同时它也饱含着大量的民法基本概念,现如今随着时代的快速进步,社会经济的迅猛发展,对于作为上层建筑之法学的完善也逐渐体现出更高的适应性要求,而民法中基本概念的阐释虽然日趋精巧、明确、公开、普遍,但民法基本概念中也同时包含大量不确定概念,使得民法的运行和实施产生诸多的模糊理解和不便之处.因此,通过各种途径对民法中“不确定的”法律概念进行具体化和填补,才能适应于现阶段社会生活关系,并适应于整个法律制度的进一步发展.
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一、对民法中不确定概念的研究状况概览
不确定法律概念的研究作为专门的法学课题是由奥地利著名法学家特纳茨（Tenzer）针对行政法中行政机关的自由裁量权问题提出.在我国,最早使用不确定法律概念一词的学者为林纪东教授.②最早系统介绍并研究不确定法律概念的学者翁岳生教授指出：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围.此种不明确的概念,多见于法规之构成要件层面,亦有见于法规之法律效果层面.一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念.”③笔者认为,不确定法律概念作为一个极具实用价值的研究对象应当具有更为广阔的应用范围,实际上它完全可以应用入私法领域,譬如我国的民法领域.我国的民法通则及其它法律法规中使用的不少概念“乍看上去似乎界定的非常清楚,它们也的确具有一个可以精确表示的坚固的‘核心概念’；但是实际上,核心之外还存在着一个‘边缘区域’,而这个边缘区域却只能根据不同的具体情况来确定；有些概念根本没有用固定的构成要件定义清楚,而仅仅是一个以‘飘忽不定的过渡形式’为特征,通过具体例子来说明的‘类型’.”④但目前,国内关于民法中不确定概念的研究成果很少,且大多限于法理学领域,在民法学领域,有关的专著会涉及这一概念,但都较为笼统概括,其中王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》中指出“民法使用甚多带有价值、不确定的规范性概念”,“其主要机能在于使法律使用灵活,顾及个案,适应社会发展,并引进变迁中的伦理观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能”⑤
二、民法中不确定法律概念的存在基础及其所导致的矛盾
不确定法律概念并非行政法学领域所特有的现象,恰恰相反,由于立法者在成文法规范设计方面的能力具有有限性以及法律语言依旧具有多义性的特点,这类法律概念也普遍存在于民事法律规范当中.
第一,在民事立法过程中,立法者通常使用抽象的概念来叙述构成事实,而法律又是将社会生活中各式各样的事实情况统一概括在某个共同的特征之下,因此这些构成事实就会显得很不具体,很不直观,不确定概念却能够克服因此引起的一系列问题.我国现阶段制定出的《民法通则》,以及一系列民事法律法规的颁布,既体现出我国立法者所追求的宏伟目标,也能够显示出这个时代我国法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法.通常立法者的首要目的是要制定一个尽可能完善的规则体系,而立法者也清醒的意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形,因此立法者就会大量使用高度抽象概括的法律手段来穷尽生活中的一切事物和情况,而无论采用何种手段,都必须用最一般的规则涵盖各种事物的最一般方面,使这些最一般的规则可以完全适用于存在于社会生活中的各种无法预期的的具体情形.不难发现,民法通则在有些地方援引了法律伦理方面的原则,如“诚实信用”、“善良风俗”,这些即为典型的不确定概念,这样的概念原本的目的是赋予法官在处理案件时享有相应的判断余地,授权法官针对个案进行价值补充,从而激起法官的创造性,使得“法官适用法律的过程,也就是他发展法律的过程.”⑥而且也能够维护法律的稳定性和裁判的可预见性.我们必须认识到,采用抽象概括的不确定概念,虽然能够维护法律的稳定性,使法律的适用产生一般的公正性,但同时也牺牲了瞬息变幻的社会生活本身所要求的具体适应性,牺牲了具体案件也能得到公平处理的必然性.
第二,任何法律以及其他法律文件无一例外都是由语言构成的,民法自然也不能例外.语言是人与人进行交际的重要工具,是人类社会中最重要的传播媒介之一.语言要表达的事物是随着文化水平、地理、社会和经济的情况而变化的.“语言环境”对于语言十分重要,话语和语言环境是密切地交织在一起的,语言环境对了解词义是必不可少的.语言环境不光指上下文,而且包括文化水平和可能影响语义的一切因素.⑦法律及其它法律文件都是以书面文字形式呈现,由于具有专业特性,它强调任何法律人都应使用规范的法言法语体现清晰准确的法律思维,但法律语言大部分还是来自于日常语言,而日常的交际语言的随意,多变和主观,在解读上已经具有一定难度,而在人的法律知识传播过程中,“语言环境”的不同,更附加了多方面复杂的意义,令人更加不能完全准确拿捏分寸.因此,为了防止成文法语言的不确定性,不周延性,不确定概念便在民法通则及其它相关法律法规中频频出现.现行民法强调以人为本,而人具有社会性,共营社会及经济生活,因此民法乃以一定的社会模式为出发点,并应社会变迁而发展.⑧而成文法一旦制定就已经落后于现实,不确定概念的设置正好使得民法的滞后性得以弥补,以不变的立法宗旨应万变的生活事件.
民法中的不确定概念通过授权法官针对个案进行价值补充的方式,克服了成文法的局限性,在某个意义上可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步.&#
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三、民法中不确定概念的本质属性及其特征
认识民法中不确定概念,必须通过它的表象,透彻了解到它的底蕴.不确定概念的存在“意味着的却存在着这样的行为领域,在那里,很多东西需要留待法院或者官员去发展,他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间做出平衡.”但无论它有多大的延展性,它始终也属于法律概念的一种独特的类型.笔者认为,不确定概念应当具有两大本质属性：其一是复杂性,因为在现有的法律概念中,不确定概念是最为复杂的,也最不易被人准确的把握和运用于现实生活争议的解决中.其二是暧昧性,这主要体现在“坚固的‘核心概念’”和飘忽不定的“边缘区域”中,它是指在一个不确定概念中,即使它的宗旨和精髓作为一个中心点确定不变,但由于所处的概念环境,文化背景等的不同,以不同半径的扩展,自然会画出无法确定周长的圆.这两大属性决定了在民法制度中,“有宽泛的和重要的领域留待法院或者其他官员行使自由裁量权,以使最初含糊的标准变得明确,解决法律的不确定性,或者扩展或者限制由有效判例粗略传达的规则.”民法中不确定概念的具体化,法院对其具有决定性的影响力.法院享有（有条理地）揭示法律和发展法律的自由.法院对于自身先前的裁判（及先例）也有解释和发展的自由.只有这样,法院才能对“不确定的”法律概念进行填补,不断的将法律适应生活关系或一般法律意识的变化,适应整个法律制度的发展.
而民法中不确定概念的特征,在其与确定概念和一般条款的比较中,尽显端倪:
第一,法律概念作为对各种法律事实和法律现象加以概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴,具有抽象性、可操作性等特征.相较于确定法律概念,不确定法律概念则有如下方面的特征：一是多变性.与确定的法律概念相比较,不确定概念的核心意义即使不做任何改变,它的外延也会随着政制,社会生活方式,风俗习惯乃至公民的文化水平这一系列基础状况的不同有所不同,进行各种扩大缩小解释.在理论上,可以由最具权威的法官根据客观事实,对不确定概念做出最能实现社会的公平正义,最有利于保护人民权利的解释或者补充.而后如果法院确信由此做出的解释或补充是正确的,它们就可以长期遵循这种解释或补充,因为这样做有利于法律的连续性和稳定性.二是衍生性.不确定概念的延展界限是无限量的,但是它始终具有类似确定概念的固定内核.立法或司法机关只要掌握了不确定概念的固定内核,就可以生成无限量的具体适用范畴,这就是不确定概念的衍生性.基于同一个固定内核,即基于人的本位及人的尊严的伦理基础产生的民法的基本原则,其中包括“人的相互尊重”伦理原则法律化,法律行为不得违反强制或禁止之规定,亦不得有悖于公共秩序或善良风俗.
第二,不确定概念与民法中的一般条款（generalkauseln）极具相似性,很易混淆,但实际上它们是不同的.首先,不确定概念与一般条款具有以下两个共同点：其一,二者都具有开放性.不确定概念和一般条款都没有确定的外延,“我们会出于精明的处世态度选择一些感情色彩不那么强烈的词,让它们听起来更合乎情理”,立法者都是以中性的法律语言对包罗万象的社会生活进行高度概括抽象的描述,以期使法律更加客观合理；其二,二者的目的相同.法律规定“一般条款”和“不确定的法律概念”,本身都是为了纠正抽象概括立法方式所产生的危险.在法律的制定中,采用抽象概括的立法方式,则能够达到很大程度的（下转第20页）（上接第16页）法律稳定性,并使调整内容具有一般的公正性,但必须以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化,放弃对具体案件做出公平处理为代价.为了减少抽象概括立法体裁的缺点,立法者在法典中规定了一些“一般条款”.这些条款具有指令的特点,属于判断标准,其内容还需要填补.为了同一个目的,法典常常在构成事实中使用一些很不确定的法律概念.其次,不确定概念和一般条款也存在以下两个区别：其一,不确定概念总是存在于补充性法条中.王泽鉴先生指出,请求权基础的结构形态有两种类型,即完全性法条和不完全性法条,而不完全性法条又分为两类,一为定义性法条,一为补充性法条,补充性法条的功能在于对一个不确定法律概念,尤其是其它法条（完全性法条）所定的法律效果,予以明确化,加以补充.而一般条款存在于法律法规的法条构成中,与不确定概念的存在层次不同；其二,与一般条款相比较,不确定概念的特点表现在至少还有可能的文义.一般条款连可能的文义都没有,立法者没有为一般条款确定明确的特征,以使法官可据以进行逻辑操作,它只是为法官指出一个方向,要他朝着这个方向去进行裁判,至于这个方向上法官到底可以走多远,则让法官自己去判断.
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四、结语
现行“民法”的条文构造主要系采抽象化、一般化的风格,籍着精确界定的概念形成法律的构成要件和法律效果.此项立法技术有助于促进法律的安定及预见性,惟必须建立在高度抽象化思考方式及概念体系形成的法学上,而此实为继受德国法的结果.然而不确定概念的具体化必然会使得民法取得更大
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