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【摘 要 】针对目前我国企业海外并购中存在的诸多法律风险,文章从国家立法和企业实际操作两个层面进行了法律方面的风险防范对策研究.在国家立法层面,提出构建企业海外并购法律体系和单行法；在企业操作层面,提出并购前的尽职调查和并购后的文化整合策略.

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【关 键 词 】海外并购 法律 风险防范

目前,我国企业海外并购存在诸多法律风险,应有相应的法律风险防范措施.笔者主要从国家立法层面和企业实际操作层面等角度出发,为较大程度地减少我国企业海外并购的法律风险与损失提出对策建议.

国家立法层面的应对措施

企业并购涉及到国内法和国际法两个层面.前者包括母国、东道国对投资限制、竞争秩序、证券市场收购的法律规定,后者包括双边协议规定、多边协议规定、区域法律规定和国际惯例等.这都表明了企业在海外并购中面临的复杂法制环境.

构建和完善企业海外并购法律体系.在中国企业境外投资并购政策法规上,我国目前已制定许多相关政策法规：

一是在境外投资审批制度上,国家发改委制定了《境外直接投资项目核准暂行管理办法》（2004年）、《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（2009年）和《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（2011年）.商务部制定了《境外直接投资管理办法》（2009年）；二是在国有资产管理上,国资委制定了《中央企业投资监督管理暂行办法》及其实施细则（2006年）、《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（2012年）；三是在境外投资外汇管理制度上,外管局制定了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（2009年）；四是在国有资产境外投资管理制度上,相关的政策法规有《境外国有资产产权登记管理暂行办法》及其实施细则（1992年）、《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（2011年）、《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（2011年）和《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（2012年）；五是在境外投资税收管理制度上,主要涉及所得税和出口退税两个方面,主要适用的法律是《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》以及其他相关法规和出口退税制度；六是在境外投资担保制度上,主要适用的政策法规是外管局1996年发布的《境内机构对外担保管理办法》、1997年发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》和2010年发布的《关于境内机构对外担保管理问题的通知》；七是在境外投资保险制度上,主要适用的政策法规是国家发改委和中国出口信用保险公司2005年联合下发的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》.

怎样写好法律法规论文
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综观这些政策法规,虽然它们涉及到了海外投资的相关内容,但并没有具体涉及到关于海外并购的法律规则,存在以下不足：一是立法层次比较低,而且存在着大量相互矛盾、重叠的问题,影响法律实施的效力；二是限制性政策法规较多,审批程序复杂繁琐；三是政策法规尚未达到与国际规则充分接轨的程度.

因此,为降低企业海外并购的法律风险,我国立法部门应及时对基本法律进行修改,或制定相应的单行法律进行补充.笔者建议加紧完善海外并购方面的法律法规,制定统一的企业海外并购法,同时完善《反垄断法》、《证券法》、《海外投资保险法》等法律法规,全面规范企业海外并购行为,加强法律的可操作性和实践性,切实有效地规制海外并购.尤其是要将制定的法律与我国目前已经签订的双边投资保护协定进行有效的配合,使法律法规与国际规则接轨.

制定我国企业海外并购单行法.海外并购是我国企业实施“走出去”战略的重要举措.尽管现实生活中企业海外并购现像大量存在,但我国仍缺乏一部系统的对企业海外并购进行规制的法律.制定统一的企业海外并购单行法势在必行.笔者以为,统一的企业海外并购单行法基本框架至少应该涵盖以下内容：

一是确立立法基本原则和价值取向.法的作用在于价值引导和行为规范.首先,构建企业海外并购法要明确企业海外并购的概念、对企业的具体收购行为做出详细的规定.其次,以立法的形式明确在并购过程中应遵循的基本原则,包括国家经济安全原则、国有资产保值增值原则、经济效益原则等,以期引导和规范企业理性进行海外并购活动.

二是界定市场并购主体和并购类型.从市场并购主体的性质可包括中央企业、国有企业、民营企业、私营企业等,这些主体均可以进行海外并购.并购类型按出资方式可以划分为：资产并购、股权并购、股票置换资产式并购等；按行业关系可以划分为：横向并购、纵向并购、混合并购；按是否通过中介机构可以划分为：直接并购和间接并购；按是否利用目标公司本身资产支付并购资金可以划分为：杠杆收购和非杠杆收购；按并购双方在并购完成后的法律地位可以划分为：吸收合并和新设合并等.

三是明确海外并购的审批机构、权限与程序.海外并购实践中出现的许多问题都是由于我国政出多门、法律法规之间不协调甚至相互矛盾造成的.尤其是在审批权限上,相关审批机构为了部门利益各自为政、相互争夺管理权限,造成审批程序繁琐,妨碍了企业海外并购的顺利进行.因此,立法应明确规定国家发改委、商务部及地方商务部门各自的审批权限、核准时间与核准流程等.涉及到国有资产的,应明确国资委的审批权限、核准时间与核准流程等.

四是指引海外并购融资担保结构与模式.在融资结构上,规定债权融资、股权融资、项目融资等结构形式,并详细规定每一种融资形式的类别.债权融资按渠道主要分为三类：银行贷款、发行债券和民间借款；股权融资主要包括：出让股权、增资扩股、首次公开发行（IPO）、私募股权等；项目融资最典型的形式是BOT模式.在担保模式上,规定融资型担保的形式,并详细规定典型的“内保外贷”模式.

五是规范海外并购监督与管理.在海外并购监督与管理上,主要应详细规定有关外汇管理、税收管理、国有资产产权登记管理、境外投资并购统计、联合年检与绩效评价等. 企业操作层面的应对措施

重视并购前的尽职调查.尽职调查是指由中介机构在企业的配合下,对企业的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面深入的审核,大多发生在企业公开发行股票上市和企业收购中.尽职调查包括目标企业的财务状况、经营业绩,企业文化、管理团队和人力资源情况,财税制度、商务、法律风险,健康安全质量环保等方面的内容.具体到海外并购中,包括对东道国法律政策的调查、对目标企业本身的调查等方面.其中,对东道国法律政策的调查主要包括东道国公司法律制度、上市公司证券法律制度、劳动法律制度、环境保护制度、外资准入制度、外汇管制制度等与并购紧密相关的法律法规等.对目标企业的调查主要包括目标企业的股权状况、资产状况、经营状况、企业规模、人员结构、税收减免优惠等.

我国企业海外并购法律风险防范参考属性评定

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海外并购前的尽职调查是我国企业海外并购成功的前提条件.为减少因信息不对称而导致的损失,中国企业在海外并购的过程中一个必不可少的环节就是尽职调查,它对于防范并购中的风险至关重要.对东道国目标企业的内部经营情况和东道国的法律环境进行审慎评估,是我国企业在制定海外并购规划时必要的工作基础.这种审慎评估为以后设计并购交易结构和进行财务预算提供了可行性分析,从而极大地减少了企业海外并购的法律风险与损失.

搞好并购后的文化整合.然而,并购完成后存在的整合风险可能为失败埋下隐患.全国人大常委、内务司法委员会副主任委员辜胜阻分析指出,在海外投资或海外并购中存在着所谓的“七七规律”,即70%的海外并购不可能实现预期的商业价值,不能实现自己商业价值的所有并购中有70%的原因受制于文化.可见,并购后的整合尤其是文化整合至关重要.

因此,在中国企业海外并购过程中应提前对东道国的劳动法律以及劳务纠纷的解决机制有详细的了解,特别是要对欧美等发达国家的劳动法律有一个全面的掌握,对可能会出现的劳务纠纷有一个预案.

首先,要注意防范文化冲突.在并购后制定企业政策时,要充分考虑到并购双方的企业文化的异同,尤其是东西方的文化差异,要主动吸收国外企业先进文化,让不同的企业文化能够互相融合,让不同国籍的员工之间能够和谐相处；其次,要了解劳工法定权益.实施海外并购的中国企业应该对并购过程的法定条件了解清楚,尤其是要关注有关员工工资福利、员工解雇、员工对劳资纠纷的意见等是否被列入并购的法定条件；再次,要重视工会的作用.工会组织是大多数西方国家中的重要社会组织,是保护员工权利的重要组织.中国企业海外并购应该充分理解当地政策,充分利用好工会这个平台；最后还应充分发挥中介机构的作用.中介机构主要包括律师事务所、会计师事务所、投资银行/PE等.这些中介机构能为企业海外并购方案的财务、融资、法律问题等提供决策帮助和信息服务,这样可以减少海外并购的交易成本,提高并购成功率.

【作者为北京航空航天大学博士研究生、北京青年政治学院讲师；本文系北京市属高等学校人才强教深化计划“中青年骨干人才培养计划”项目―“我国企业海外并购及东道国法律规制研究”的研究成果,项目编号：PHR201108304】

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