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摘 要 中国法律史是司法部规定的十四门法学核心课程之一,中国法律史课程设计应密切联糸司法实践,中国法律史课程设计应以司法理念为向导,以司法制度为向导.应贯通古今,客观评价传统法律,密切联糸司法实际,坚持从法律学角度出发进行中国法律史课程设计.
关 键 词 司法实践 中国法律史 司法制度
基金项目：本文为西北政法大学二00七年校级教学改革项目《以实践为向导的中国法律史教学改革研究》(项目无编号)阶段性研究成果.
作者简介：律璞,西北政法大学刑事法学院副教授,法学硕士,硕士研究生导师,研究方向：中国法律史、罗马法.
中图分类号：G424 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-243-03
中国法律史是司法部确立的十四门法学核心课程之一,在法学院校的开设已逾三十年.伴随着中国社会法制化进程的加快,传统就事论事,脱离实践的法学课程教学模式已不能适应社会主义法制建设的需要,不能满足新时期法学创新人材的培养目标.必须走出从理论到理论的传统,开辟一条理论法学与司法实践紧密结合的教学模式.中国法律史的课程设计也应以以司法实践为向导.
一、以司法理念为向导的中国法律史课程设计
(一)儒家无讼理念之古今比对
传统中国,在乡土社会稳定、缺乏变更的生活秩序影响下,为维护乡村社会的稳定,保持和平、和谐的社会秩序,儒家伦理倡导“和为贵”.由于案件侦破技术落后,对于不直接威胁国家统治、社会安全的民事纠纷,儒家伦理倡导调解解纷,以调解为核心的无讼理念应运而生.孔子说：“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎.”P在乡土气息十分浓厚的中国古代社会,“一个负责地方秩序的父母官,维持礼治秩序的理想手段是教化而不是折狱.”Q在儒家无讼理念影响下,中国古代社会普遍注重民事案件的调解解纷.两宋时期,创立了农忙止讼的民事案件受理制度,规定：二日一日入务,九月三十日出务.二月一日到九月三十日之间停止受理民事案件.明清时代,伴随着儒家无讼理念的深入,在现实生活中,发展出申明亭议决与乡甲约议两种诉讼外调解制度.申明亭议决是由乡村长老主持进行的诉讼外民事调解活动,乡甲约议是由约正与约副这样的官方人员进行的诉讼外调解活动.传统中国以调解为核心的无讼理念,影响到民事案件调解解纷机制的建立.全国解放后,在民事审判工作中,贯彻以调解为核心的纠纷解决机制.一九八二年《民事诉讼法》(试行)规定了强制调解制度,调解是民事案件审理过程中的必经程序.一九九一年《民事诉讼法》第八章第八十五条规定：“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解.”将强制调解更改为自愿调解,调解不再是案件审判的必经程序.尽管有了更加人性化的新规定,受传统中国“和为贵”思想倡导下无讼理念的深刻影响,今天,在民事司法实践中,人民法院依然坚持“调解优先,先调后判”的工作原则,2009年审结的民事案件,“调解和撤诉结案359.3万件,占62％.”R笫2版调解对于提高审判效率,降低司法成本,构建和谐社会产生了十分重要而深远的影响.我们在中国法律史课程设计过程中涉及传统中国以无讼为核心的司法理念时,应该和当前的社会生活、司法实践紧密相合.
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(二)法律简约思想的古今比对
传统中国的法律简约理念,既有儒家人治理伦的影响,也有提高审判效率的现实需求.儒家简约思想影响下的传统中国,两宋以前,行政官员兼理司法,且县令长等基层官员不必亲自到庭,有法律简约理念的影响.案件审理期限早在两汉时已经有了明确规定,案件审理终结后,判决书的制作更是简而又简.S儒家简约主义司法理念对中国今天的司法审判工作影响重大,在全国大部分地区案多人少,司法官员常常需要“五加二”,“白加黑”的严峻形势影响下,法律简约主义理念广泛体现于司法实践,当事人举证原则的推行,大大减轻了法官的工作压力.而合同制法官制度的引进,也在很大程度上缓解了在职审判人员的压力.司法判决也是短而又短,无法与英美国家相提并论.T现实司法实践中原有的巡回审判,炕上法庭等简易程序的运用,也大大缓解了审判工作压力.
(三)人情与国法相结合司法审判理念的古今比对
儒家伦理强调“仁者爱人”.以矜老恤幼为核心的司法理念经久不衰.乡土中产生较稳定的以家为核心的熟人社会,也让法律打上了深刻的人情烙印,披上了温情脉脉的面纱.司法实践中,法官审理案件,常常会在法律外寻找更加附合人情社会的人性化措施.扶助弱者,实现矜老恤幼的伦理情怀.例如,两汉时期,民间复仇风气日盛,复仇行为不仅得到百姓认可,也深受皇帝和司法官员同情.“支持和同情复仇行为,并且在审理案件的过程中从轻判决,成为两汉司法官员的价值追求.”U两汉时期,以“春秋经义”决狱,更是方便了司法官员自由裁量权的实现.而自由裁量权的基础就是儒家以人情为基调的伦理主张.中国今天,在现实司法审判活动中,司法官员拥有比英、美国家更为突出的自由裁量权.原因在于法律的弹性空间和传统中国遗留而来的人情因素,在法律的弹性空间里,自由游戈,游刃有余,既考虑法律的具体规定,又考虑法律外的人情因素,使法律的操作灵活、多样,而非铁板一块V.
(四)“重刑理念”的古今比对
传统中国,由于乡土社会的影响,加上家国一体制度的推行.团体本位对立法有着深刻影响,传统中国十分重视刑事立法,轻视民事立法,在现实中形成了“重刑轻民”的立法格局,加上专制制度的长期影响,重惩刑事犯罪,维护家国利益成为传统中国一贯的理念,特别是法家“重刑轻罪”,“大刑小罪”思想对战国、秦朝的立法活动影响深远,以乡土社会为核心的专制管理体制运作模式下的“重刑”理念对今天的中国亦有深远影响.“我国传统上对犯罪深恶痛绝的道德情感,更使人们习惯于当犯罪率上升时,倾向于使用过度的重刑加以控制和威慑.”W注射死刑执行方式的推行,也遇到了前所未有的困难,当事人特别是原告,受传统重刑理念的影响,常常希望重惩被告,在人身伤害案件中,原告常常无法接受被告注射死亡的事实.在刑事司法实践中,重刑还表现在：“过分依赖死刑、重刑的威慑作用.”X中国至今未能废除死刑,不能不认为是传统重刑理念影响下的产物.我们在中国法律史课程设计过程中,不能只看传统,不顾今天,必须贯通古今.
二、以司法制度为向导的中国法律史课程设计
司法制度是中法律史课程设计中的一个重要版块.传统中国在乡土文化基础上形成了十分独特的司法体制,具有十分浓厚的乡土文化色彩,体现了司法制度的一脉相承.对现代中影响深远,对今天司法制度的创建,亦有十分重要的启示和借鉴价值.贯通古今,正确评价历史,不仅是法律史学者的重要任务,也是担任中国法律史课程建设和教学任务的法学教师义不容辞的责任.过去我们在课程设计中常常忽略这一点.
(一)审判方式的古今比对
中国古代形成了独具特色的证据收集方式,采用神明裁判、刑讯逼供、获取物证等方式.早期中,在证据收集过程中,由于案件侦破技术落后,常常用神明裁判的审判方式,早在舜帝时,司法官员皋陶在审判活动中就已使用獬豸即传说中的独角兽审理案件,案件审理过程中,要求坚持公平、正义的审判标准.“刑也平之如水从水所以触不直者去之从去.”Y“”在历史演进过程中逐渐演变为“法”体现了早期神明裁判中的公平、正义的证据收集原则.神明裁判自身不足取,但其背后隐匿的公平、正义的证据收集制度却是值得今天学习和借鉴的.两汉以后,伴随着儒家人治理论的深化,刑讯逼供的证据获取制度开始在司法实践中运用,拷囚成为获取证据的重要方式.刑讯逼供对新中国成立后的案件侦破工作,依然有一定的影响,“司法实践中逼供,变相逼供现象屡禁不止,近年来有愈演愈烈之势.”Z第七版现实生活中的佘祥林案件[,便是刑讯逼供的典型案例.确立于西周时期的“五听”制度以揣测当事人心理、探求当事人内心活动为基础获取证据.“五听”审判方式的运用,有效地防止了因刑讯逼供导致的证据的非真实性,使获取的证据更具真实性,为后世中国所借鉴.今天,我们在司法实践中,当遇到案件难以侦破时,依然会从探求犯罪嫌疑人心理活动的角度出发,发现线索,抓获真凶.最早由中国人民公安大学研制的心理测试仪,以及由之而来的以“心理测试”为侦破手段的案件侦破技术被成功地运用于司法实践,对提高案件侦破率,起到了十分重要的作用.\由此可见,中国古代的“五听”审判方式对今天的司法实践依然有着十分深刻的影响.中国古代,早在秦朝,就已在司法实践中形成了非常完善的物证收集技术.据《睡虎地秦墓竹简》记载,秦朝已经有了自杀与他杀,胎儿、麻疯病患者的司法鉴定技术.两宋时期,物证勘验技术更加完善.传统中,虽然社会发展落后,但是物证勘验制度已经十分完善.对我们今天的司法实践,亦有十分重要的借鉴价值.
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（二）保护当事人合法权益审判制度之古今比对
古代中国,尽管处于奴隶制、封建制发展的落后阶段.但是在早期民本思想影响下,依然创立出诸多保护当事人合法权益,值得我们深思和借鉴的审判制度.我们在法律史课程设计过程中,应当对中国古代的审判制度做出客观评价,既要否认其糟粕,又要肯定其精华.同时要与今天的审判制度进行比对,发现传统审判制度的内在价值.中国古代,为方便当事人诉讼,早在西周时期便已创立直诉制度,允许当事人有冤情时直诉中央朝廷.发端于三国两晋南北朝时期的登闻鼓制度进一步确立了当事人提起直诉的方式.隋唐时期,直诉制度进一步发展,直诉方式多元化.两宋时期,随着儒家“仁者爱人”理念的深化,加上直诉经验的长期总结.直诉机关开始形成,三级三审的直诉审判制度确立.今天,在司法实践中,当案件终审结案后,如当事人认为有冤情的,司法机关可以启动再审程序.除此以外,尚有信访制度做为补充,没有专门受理直诉案件的直诉机关.笔者以为,信访机构由于没有司法审判权,其建议权也常常难以落实.因此,以救济当事人合法权益为目的传统中国直诉制度,特别是两宋时期形成的以三级三审为核心的直诉制度,值得我们学习和借鉴.中国古代,有类似于今天审判委员会的会审制度.汉景帝年间,大鸿胪、丞相长史,御史丞,廷尉正杂治巨鹿诏狱],开创了中国古代会审制度的先河.会审制度,是在遇有重大、疑难案件时,由中央三个重要机构,隋唐以后称作“三法司”共同审理案件.目的有二,首先,制约廷尉做为中央最高司法审判机构对疑难案件的审判权限,强化中央其他部门对廷尉权利的制约.其次,当遇有重大疑难案件,中央司法审判机关自身难以解决时,中央其他部门派出官员与中央司法审判官员共同审理案件,帮助寻找疑难案件的解决路径,同时防止可能出现的冤假错案.今天,在法院组织内部有以院长、各庭庭长组成的审判委员会对疑难案件发表意见,寻求最佳解决路径.这种案件审理运作模式从根上看是为了实现“人民司法为人民”的审判目标,与中国古代会审制度有着异曲同工之处.不同的是,中国古代的会审制度是行政机关与审判机关联合审理案件,行政监督司法的产物,而审判委员会则是法院的内部机构,当然也有院长、庭长(行政人员)监督法官办案的效果.笔者以为,中国在条件成熟时可以偿试重大疑难案件由政府官员参与审理类似于古代会审制度的案件审判机制.中国法律史课程设计,可以采用与现今司法相比对的方式,取长短补.
总之,“教育研究具有极强的实践性.因此,教育研究如果不和教育实践相联系,就不可能有真正意义上的教育研究的创新.”^做为法学教师,我们有责任探寻崭新的教学手段,更新落后的教学理念.中国法律史的课程设计也应坚持以司法实践为向导,通过以实践为向导的中国法律史教学改革,发挥理论法学博大精深,站得高、看得远的学科优势.用灵活的教学方式,适当拓展教材内容,注意古今社会的有序衔接.以现实司法环境为出发点,寻找其传统司法理念及司法制度产生的乡土文化基石,为现实司法审判制度提供借鉴.马小红教授指出,中传统法对今天仍有十分重要的价值“珍惜它,并有意识地改造和更新,将会使传统变成根基稳固的平台,在这个平台上,我们可以充分展示中华民族的创新能力,可从中寻找到最适合我们自己的发展途径.”_我们应当在中国法律史课程设计过程中,从法律学的角度,将传统法律与今天中国的司法实践紧密相合,为培养了解司法环境,能够贯通古今的社会主义新时期法学创新人材尽自己的微薄之力.
注释：
P金良年．论语译著．论语颜渊第十二．上海：上
法律史相关论文范文
Q费孝通．乡土中国生育制度．北京：北京大学出版社．1998年版．第54页．
R王胜俊在十一届人大三次会议上作的最高人民法院工作报告．人民法院报．2010年3月12日．
S《名公书判清明集》收集了两宋时期的民事判例,民事判决书的制作具有简单明了的特点,一般判决书的判词常在五、六百字.中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校《名公书判清明集》,中华书局2002年版.从现存董仲舒“春秋决狱”的六个判例看,均有判词简短的特点,判词常在百字左右.程树德．九朝律考――汉律考春秋决狱．中华书局．2003年版．第161-162页.
T以判例为核心的英美法糸国家,以英国为例,判决书,常常连篇累牍.一个案件的判决常常达数百页.体现了判例法国家的法治理念,与中国传统法律简约主义理念差别巨大.
法律史学术论文撰写与发表
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U律璞．从春秋决狱看两汉司法官员的价值追求．理论界．2008（3）．第133页．
V《中华人民共和国刑法》第232条规定：“故意杀人的,处死刑,无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑.”从三年以上有期徒刑到死刑,法律对故意杀人罪规定了很大的弹性空间,以便司法官员综合各种因素进行裁量,当然也包括情节轻重等人情因素.《中华人民共和国婚姻法》(2001年修正案)第36条规定：“哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决.”具有灵活性.《中华人民共和国民法通则》第83条也规定：“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助,公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系.”以上规定都有传统中国人情社会的痕迹.
W游伟．“重刑”政策思想及其成因与危害．中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集（上册）．第559页
X谭永多．
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