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摘 要 ：利用信用卡实施犯罪活动是近些年来较为常见的犯罪样态.行为人出借信用卡后擅取存款的行为,从民法上看,由于其没有支付相应对价,实质上属于不当得利.在此情形下,如行为人有能力返回而拒绝返还该财产,则在刑法上应当认定为侵占罪.运用刑民二次违法的思维模式和分析方法,有助于对疑难刑事案件做出正确判断,在司法实践中值得提倡.
关 键 词 ：非法出借；表见代理；二次违法；信用卡法律关系
中图分类号：DF625文献标识码：A文章编号：1674-4853（2012）01-0102-04
信用卡学术论文的写作
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The Legal Analysis of Arrogate Behavior after Lending Credit Card
CHEN Wei
（East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China）
Abstract:Implementation of the use of credit card crime is more mon in recent years.In the view of civil law,arrogate deposit of the perpetrator after borrowing credit card is unjust enrichment,because its not appropriate for the price paid.In this case,if the perpetrator who has the ability to pay back the amount refuses to return the property,the behavior in the criminal law should be recognized as crimes.The second mode of thinking and methods of criminal law contribute to the difficult criminal cases to make the right judgments,they should be encouraged in judicial practice.
Key words:illegal loan,apparent agency,second offense,legal relationship of credit card
一、案例
被告人仇某利用本人身份证办理信用卡一张后出租给被害人牟某使用.牟某因一次在银行ATM机上操作不慎导致该卡被吞.由于牟某不是信用卡的持卡人,无法从银行取回该卡.为此,牟某将此情况通知仇某,要求仇某到银行取回该卡交还牟某.仇某得知此情况后,即产生侵吞卡内钱款的意图,通过到银行办理了挂失、补卡手续,将卡内30万元占为自有.①
二、争议焦点
从案情上来看,仇某的行为侵犯了被害人牟某的财产利益是毫无疑问的.但是,如要在法律上正确地对仇某的行为进行评价,尚存在一些理论上的争议和难点.
首先,从民法的角度来看,由于信用卡是一种记名的金融工具,具有一定的特殊性、专属性,所以在仇某将信用卡出借给牟某的过程中,该信用卡所涉的法律关系是否发生变化、如何变化,以及此后如何认定牟某存入该信用卡内存款的归属乃是本案争议的焦点.同时,通过ATM机实施的信用卡结算行为与普通的柜面结算是否存在法律意义上的不同,也是本案讨论的重点.
其次,从刑法的角度来看,还存在着以下疑问：仇某擅自取款行为是否属于秘密窃取,银行是否因为仇某的行为而受骗,是否由此发生财产损失,仇某的行为到底是一般的民事侵权行为还是刑事犯罪行为,如果构成犯罪,应当构成何种犯罪.
对于上述争议和难点,笔者认为要实现对本案的正确判断,必须从两个层次加以分析：第一层次是民法层面的,即综合分析信用卡合同的法律属性以及其中各当事人之间的法律关系,判断仇某的行为是否违反了民法中的所有权制度,其占有是否合法；第二层次是刑法层面的,即判断仇某的行为是否属于刑法所禁止使用的手段.只有让思维的逻辑沿着这条线索展开,才能对本案做出正确的评价和分析.
三、民法层面的技术分析
财产性犯罪,无疑是以他人的财产作为犯罪对象.具体到本案来说,乃是银行卡中的30万元人民币.所以这30万元的归属,确属本案一个极为重要的问题.有人认为应当属于被害人牟某所有,原因很简单,因为该笔钱款是牟某经营生意所得,由其存入银行,理应归其所有.然而从法律属性上来讲,情况恰恰并非如此.存入银行后的财物,其所有权自存款行为结束后便转移给了银行,存款人原本享有的对财物的所有权也转换成为对于银行的债权请求权,银行贷记卡只不过是记载该债权债务的凭证.
那么牟某是否是这30万元的债权人呢?答案依然是否定的.根据《银行卡管理办法》的规定,银行贷记卡是由持卡人申领的,发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡.由此说明,贷记卡内所发生的存款合同,其法律关系的主体只能是持卡人和发卡行.牟某虽然在客观上持有该贷记卡,但却不是法律意义上的持卡人.同时,从信用卡申领合同的角度上来认定,牟某与发卡银行之间也并不存在任何法律关系.那么,牟某是否就这样丧失了对于这30万元存款的所有权了吗?
笔者认为要解决上述疑问,首先应当对银行办理信用卡业务过程中所产生的一系列法律关系进行分析.如前所述,根据《银行卡管理办法》的规定,信用卡合同是建立在发卡行与申领人（即持卡人）之间的合同.仇某利用本人身份证申请办理信用卡的行为实际上是在其本人与银行之间建立了信用卡合同关系,享有在该银行办理信用卡相关业务的权利.并且根据合同相对性原理,该信用卡合同只能在合同双方当事人之间产生约束力,这也就意味着唯有持卡人仇某或者他的代理人所谓持卡人的代理人,是指经过持卡人授权,代理持卡人办理持卡人本人业务的受委托人.才有权与银行办理该信用卡业务.这一合同相对性的法律规制在目前银行金融系统中,主要是通过信用卡和密码的结合来体现的.如行为人只要持有信用卡,并且输入正确的密码,则银行就认为进行交易的是持卡人本人或者持卡人的代理人.
此后,仇某虽然将该信用卡出租给被害人牟某使用,然而根据我国《合同法》第88条的规定,只有当事人一方经对方同意,才可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人.所以,事实上未经银行同意,持卡人是不得将实名制的信用卡转让给他人使用,并且出租信用卡牟利也是严重危害银行金融秩序的行为,为我国金融管理法规所禁止.故而,从这一角度上来讲,出租信用卡的行为在法律上是绝对无效的,牟某不能通过所谓的租赁合同取得信用卡的使用权.
那么为何实际上对信用卡没有使用权的牟某能够通过银行办理多次存取款业务呢?原因在于ATM机的工作机制和银行的存取款制度.ATM机是银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式,它表明并意味着通过ATM进行交易的行为一经结束,就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式.[1]并且由于银行ATM机具有机器属性,其认证客户的模式并不同于银行柜员通过肉眼识别和身份证比对来认证银行客户,而是通过核对客户所插入的信用卡与其输入的密码是否匹配,来判断该客户是否为该信用卡的所有人或者有权代理人.一旦客户通过了ATM机的身份认证,拟人化的ATM机就认为其享有交易权限,并开始代表银行与其进行相关存取款活动.所以虽然牟某不享有使用权限,但牟某的全部交易行为都符合在ATM机上办理信用卡存取款业务形式上的要求,所以银行有理由认定为是仇某或者其有权代理人的行为,并且事实上,银行也无法从牟某的上述操作中识别出其不享有合法权限.
根据《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效.”牟某的行为是表见代理行为,并且基于这个行为产生了两个法律后果：第一,牟某办理存取款业务在法律上有效,被认定为是牟某作为仇某的代理人向银行存取款项,在银行与仇某之间建立了债权债务关系,并且该债权债务关系与牟某无关；第二,牟某的表见代理行为使得仇某在没有支付相应对价的情况下,便取得了对于银行的债权.由于牟某存取款时并没有作为仇某代理人的意思,并且认为该账户是自己出钱租赁使用,其中钱款所有权属于自己,并非赠与仇某.正是由于这种认识上的错误,牟某才将钱款打入仇某账户,同时仇某在该银行账户财产的增加也没有付出任何对价.从上述两个方面来看,仇某所获得银行账户上的存款属于不当得利,应当返还给牟某.所以,从这个角度来看,其实牟某存款的行为是在错误认识下将钱款使用权在没有对价的情况下转移给仇某,并形成对仇某的不当得利返还请求权,取款行为乃是牟某实现自己的不当得利返还请求权.从仇某和牟某之间非法的信用卡租赁合同来看,牟某每次存取款行为都属于表见代理行为,并且可以推知信用卡权利人仇某知道并且同意这一行为,故而牟某每次存取款行为都具有法律效力.这也就是牟某原先可以一直正常使用该张信用卡的原因.
但牟某在银行ATM机上因操作不慎,导致该卡被吞,由于取回信用卡需要原持卡人的身份证明,这使得牟某无法通过原来的途径实现对仇某的不当得利返还请求权,从而导致了卡中30万元存款的归属纠纷.
通过上述分析,从民法的角度我们可以看出,对于银行来说,该笔30万元存款为银行所有,但负有在仇某需要结算时的无条件给付义务,而对牟某不负有返还义务.对于仇某来说,由于其银行账户中的钱款在性质上属于不当得利,所以其对于受损人牟某负有返还义务.
四、刑法层面的技术分析
如前所述,仇某对于30万元存款属于不当得利,应当向牟某返还,如果拒不返还,就属于“非法占有”.仇某挂失银行卡后,取出30万元并拒绝返还的行为已经证明了其主观上具有“非法占有”目的,客观上形成了“非法占有”的事实.但是要构成刑法上的财产性犯罪,不仅要求行为人主观上具有“非法占有”目的,而且还要求这种非法占有的状态必须是行为人使用了刑法所禁止的手段.
仔细分析本案,我们可以发现,仇某对其信用卡有以下四个关键行为：一是用本人身份证申请办理了本案中的信用卡；二是将该信用卡出租给他人使用；三是在信用卡被ATM机吞卡后,到银行挂失并取出信用卡中的30万元存款；四是在牟某向其索要时,拒绝偿还.
对于第一、二个行为,基本不存在争议.仇某办理信用卡的行为属于正常的民事行为,受到法律的支持和保护.而出借信用卡给他人,虽然客观上破坏了国家的信用卡管理制度,但是未被刑法条文所规范,所以并不构成犯罪.仇某的第三个行为乃是本案争论的焦点.有人认为该行为符合盗窃罪的构成要件,有人认为该行为符合诈骗罪的构成要件.笔者认为上述两种观点都值得商榷.
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盗窃罪是指以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃的行为.[2]724可见盗窃的对象必须是他人占有的财物,本案中的30万元存款在仇某实施第三个行为之前,是否为他人所占有呢?结论是十分清晰的,银行是该30万元的所有权人,并且银行与仇某之间存在一个30万元的存款合同关系,银行负有向仇某无条件付款的义务.既然如此,那么仇某用自己的身份证到银行为自己的信用卡办理挂失手续,并取出存款,是合情合理的合同行为,也是符合银行存取款规定的,银行在此种情况下向仇某履行付款义务并不存在任何问题.从这个角度上来看,笔者认为该挂失后取款的行为不属于“窃取”.
同时,盗窃行为应当会造成受害人遭受财产损失,但是从本案来看,该挂失后取款的行为,并未给任何人造成实质财产损失.仇某的取款行为虽然使银行丧失了30万元的所有权,但同时也消灭了银行对于仇某30万元的付款义务,由此银行在这一过程中没有任何的财产损失.同时,牟某的权利也并没有因此受到侵害,其不当得利返还请求权依然存在,且权利的内容和所指向的对象都没有发生任何改变.所以,从行为对象和导致结果两个方面的分析来看,仇某实施的第三个行为并不符合刑法对盗窃罪的要求.那么是不是符合诈骗罪的行为要件呢?
所谓诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用欺骗的方法,骗取数额较大的公私财物的行为.诈骗罪的基本构造为：行为人实施了欺骗行为―对方（受骗者）产生了错误认识―对方基于错误认识处分了财物―行为人或第三者取得财物―被害人遭受财产损失.[2]735从诈骗罪的行为结构上来看,关键在于有人实施欺骗行为,有人出现了错误认识（也就是受骗）.从本案来看,是否存在欺骗行为呢?当然存在,牟某与仇某约定信用卡租赁合同到银行办理存取款业务就是欺骗行为,但是这一欺骗行为是牟某与仇某共同实施的,如果认定这一行为是诈骗行为,那么
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