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摘 要 ：最高人民法院于2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》,虽为实务界提供了一定的操作规则,但仍然抽象、模糊,对于指导性案例如何生成以及形式如何并未作详细或进一步的规定.本文从理论和实践两个层面技术性地分析入选指导性案例的标准,从而在实践上指导指导性案例的筛选；探讨了指导性案例应具备的形式要件,尤其是裁判要旨的撰写,以期对指导性案例的编写及搜索产生实践作用.
关 键 词 ：指导性 典型性 规范性
2010年11月26日,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）,意味着案例指导制度终获某一层面上法律的认可.但并非法院所有的案件都可以成为指导性案例,指导性案例的形成必然有一套标准及程序,才能够保证案例的质量以及指导作用的发挥.
一、指导性案例的选择标准——理论层面的考察
“案例指导制度中的‘指导性案例’是法官司法经验和智慧的结晶,是法官不断超递进式发展其司法能力的阶梯,也是下级法院和后继法官处理案件的资源宝库.”只有明确了指导性案例的入选标准,才能充分发挥案例指导制度的作用,才能使得被指导的案例不至于陷入一个误区.
1、指导性案例可以为在一定程度上“造法”的案例.案例指导之存在,在很大程度上是以“造法”的形式出现.此处的“造法”并非是立法意义上的造法,而是在法官面对成文法未规定的情况时,基于“法院不得以法无规定而拒绝裁判”的法理思想,进行一定意义上的适用法律的创设.由于我国特殊的法律制度,法官在适用法律时,可以根据法律的目的以及原则而进行一种新的解释适用.这种新的解释适用或许在审理案件之初并不具有普适性,只是法官对于个案的利益衡量和价值评价,但如被选为指导性案例,则可以对各级法院审理此类案件提供参考,在一定程度上达到了“造法”的目的.但此处需要注意的是,新的规则的创立并不是随心所欲的,需要借助相应的法律原则、类推适用、风俗习惯、社情民意等进行设立.
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2、指导性案例可以是对法律适用进行法律解释的案例.由于语言本身具有的不确定性,导致很多情况下法律规范语言模糊不清或者模棱两可,由此相应的法律适用的外延也会变得界限不清,法学“方法论要求法律与法官裁决之间应当具有一个推导关系,所以法官必须尽可能准确地表达出他对法律规定的解释”.法官要运用严密的法律推理过程去进行法律解释,即“消除可能的规范矛盾,回答规范竞合及不同之规定竞合的问题,更一般的,它要决定每项规定的效力范围,如有必要,并须划定其彼此间的界限.”只有这样,才能统一法律的适用.
3、指导性案件应为能发挥指导作用的案例.“改革开放的成就给中国人民所带来的富裕生活质量追求在新的历史时期更好地诠释了人权的基本内涵,对同类案件的处理是否相同,只是社会对司法职业共同体的简洁追问.”案例指导制度一直被寄予解决“同案不同判”的理想制度.所以,被选为指导性案例的案件首先应该是对司法工作具有指导意义的案件.这类案件对其他后来案件的审理提供指导意义,避免同案不同判现象的发生.
二、指导性案例的选择标准——实践层面的考察
最高院《规定》的第二条虽规定了几类案件类型,但规定稍显模糊,实践中操作起来稍显困难,有必要设置更明确的筛选标准.
（一）社会广泛关注的案件.社会广泛关注就是普通民众投入了过多目光关注动向和结果,期待法律给予一个肯定的最终的解答.只要案件中的有关内容是大多数民众关心的,且可能与之利益密切相关的比如涉及公民基本权利、公共秩序、道德考量或国家利益等一些带有普遍性法律问题的事件都可以称之为社会广泛关注.社会关注的案件是以社会影响为首要条件,着重的主要是社会效果而非法律效果.比如南京彭宇案因涉及道德考量而被众所周知.该类案件,“静悄悄”的调解已不是最好的解决方案,应撰写逻辑清晰、法律推理严禁的判决书把案件解决在阳光下.
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（二）典型性案件.笔者认为,典型可以理解为新颖,也可以理解为疑难复杂,包括事实认定复杂和法律适用复杂.
1.新类型案件
笔者认为,新类型案件是指由于法制发展、科技进步以及社会变革而新出现的、以案件的形式反映在司法活动中的社会新问题和新矛盾.强调的就是“新”,这有两层含义：一是无法律规定的新案件,二是有法律规定但从未出现过.前者是现行的成文法因滞后于社会发展而未予以规制的案件；后者则是虽然法律进行了规定,但此前因社会发展的限制或者人们的法律意识较弱而导致的实践中没有此类诉讼.而现在随着人们的权利意识的增强,一些以前没有出现过的诉讼现在也开始出现了.这两种案件并不以法律适用为亮点,突出的是对法律的宣传、解释.
2.疑难复杂案件
就法院而言,疑难复杂案件应该是法官在裁判过程中,由于事实真伪不明、法律规范不清等情形的存在,难以形成最后判决的案件.可以分为事实复杂、法律关系复杂两种情形.
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就事实复杂而言,应该是在诉讼中,穷尽所有能够释明事实真相的措施后,仍然难以根据所争议的事实作出裁判.它或者是因为时隔已久,有关证据已丢失,当事人又对事实存在争议,因为真相难以查清；或者是因为事情复杂怪异,超出了常识,其性质一时难以判定.德国法学家普维庭认为：“一项争议事实 ‘真伪不明’的前提条件是：（1）原告提出有说服力的主张；（2）被告提出实质性的反主张；（3）对争议事实主张有证明必要,在举证规则领域,自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；（4）用尽所有程序上许可的和可能的证明手段,法官仍不能获得心证；（5）口头辩论已经结束,上述第3项的证明需要和第4项的法官心证不足仍没有改变.”如果一个案件当事人双方的事实主张都同样有力,法官难以认定何方为真、何方为假时,构成事实复杂的疑难案件.
就法律复杂而言,是因已有的成文法中没有相应的明确规定或者即使有明确规定但具体如何选择适用出现争议,以致法官没有进行逻辑推理的大前提.其特征为：前提条件是案件事实已经查明；解决的对象是法律规则、法律原则、法律事实之间的循环对应关系；法官在处理规范不清时居于主导地位,其他诉讼参与人处于从属地位.法律关系复杂的案件大致可分为以下几种类型：（1）语言解释疑难的案件,在这类案件中,作为逻辑推理的大前提的法律规范是存在的,但其中包含的某些概念却是模糊的、不确定,对其如何理解存有争议.（2）法律体系有缺漏的案件,主要表现为不一致、不连贯、不完整或缺漏；陈旧过时；（3）规则相互冲突的案件,这类案件中有两个或两个以上可供选择的推理大前提,不同的法律规定对个案事实中所涉及法律关系和法律行为都有调整,如侵权责任和违约责任竞合的案件.（4）“合法”与“合理”的冲突,在这类案件中,法律和事实都是清楚的,但是如果机械、僵化地适用法律规则,应用逻辑推理方法得出的结论却违背法的价值,产生“合法”与“合理”的冲突.许霆案就是典型的规范不清的案件. 三、指导性案例应具备的判决书以外的形式——裁判要旨
除上文论述的最基本的要求之外,要成为指导性案例,应该在判决书之外增加裁判要旨的部分,这有助于读者更能把握审判思路和理解法律的逻辑适用.
(一)裁判要旨的撰写
裁判要旨,也有的学者将其称为“裁判摘 要 ”.比较一致的看法是,裁判要旨一般体现为对案件裁判规则的归纳,而裁判规则是指法官在具体案件的裁判过程中对法律进行解释的结果,是成文法规范的具体化.一般地裁判要旨是判决书法定记载理由的主要意旨,是案例的精华和核心.裁判要旨的功能在于方便后来的法官或法律界以简洁的方式认识、了解有关该指导性案例对法律的补充、发展以及对适用相互冲突的法律条款或模糊不清的法律条款的法律解决方案的基本点,以及指导性案例对法律、法规的替代或补充.
1. 裁判要旨的撰写主体
裁判要旨,是由负责刊登指导性案例的编辑编写还是由承办该案件的法官编写?笔者认为,裁判要旨的撰写者,既可以是作出该裁判的法官,也可以是研究此裁判的其他法官或从事法学研究的法学家,并且由作出该裁判的法官编写更为优越.这是因为承办该案的法官无疑是对案件事实和法律应用最为熟悉的人,由其撰写裁判要旨更加能反映案件的客观事实和法官的客观推理过程.并且,现在的法官大多都受过专业法学教育,甚至很大一部分是硕士以上毕业,其专业水平不容质疑,其对法学理论的研究甚至可能比有多年审判经验的老同志更加深入.但,笔者并不排斥由承办该案件法官以外的人编写裁判要旨,只要其完整的了解案情,并且了解了法官的整个思维过程,就应该能胜任此项工作.最理想的方法应该是由承办该案的法官在决定申报该案为指导性案例时,自行撰写裁判要旨.在将指导性案例层报至最高法院的过程中,由每一层级负责审核的同志对裁判要旨进行把关和必要的修正,到最高法院决定刊
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2. 如何撰写裁判要旨
裁判要旨是对裁判规则的归纳,故其应该具有一定规范性、归纳性和抽象性,但又不能脱离事实.
（1）裁判要旨要具有概括性和抽象性.裁判要旨因其具备的指导功能,要尽可能包涵案件争议的法律和事实问题以及解决争议的规则和原则,但并非是法律和事实问题的完整表述.编写者应对法律和事实问题进行准确、完整地概括.对于案件争议焦点为若干个的案件,要用有限的文字尽可能多地包涵指导性案例中的法律信息.另外,裁判要旨应该具有抽象性,此处的抽象并不需达到立法语言的规格要求,而只是“抽象性的程度只能比案情的具体话程度高一个层次.”
（2）裁判要旨是对成为指导性案例的案件的内容所做的概括和抽象.裁判要旨不是案件本身,独立于案件存在,但又依附于案件.裁判要旨的编写要以原判决为依归,应该是对事实认定和法律适用活动所进行的抽象和提纯,不能完全脱离案件事实而高度抽象和高度提纯.裁判要旨和案件事实应该是一一对应的关系,应是自然的形成过程,更尊重案件本身的原貌,目的在于对案件内容进行客观的陈述.如果“裁判摘 要 中高度抽象的判例规则,完全脱离了案件事实的约束,我们既不知他们从何处开端,也不知他们是在何处结束的,我们无从考察他们对未来案件的支配范围和效力范围,此案与彼岸的区分技术也就无从施展了.
（3）裁判要旨的语言应简洁精练.裁判要旨源于案例又有别于案例,它是案例内容的真实体现,同时也是案例内容的浓缩和凝练.美国法学家卢埃林认为：“撰写摘 要 的法官学会了一样东西,那就是：简洁清晰地表达他的论点,在撰写之前,强调和缩短措辞.当正文完成的时候,有些论点可能需要重新措辞（尽管不应该这么做）,但即便如此,这样仍然是奏效的.”现在的典型案例经常长达几万字,为方便人们了解和把握案例的内容,指导审判工作,对案例的核心和概括实属必要.裁判要旨记载的是具有法律说服力的法庭意见,裁判文书中不影响当事人权利义务安排的其他内容尽管是案例的内容,但不应被纳入裁判要旨.
（4）裁判要旨应设立关 键 词 .笔者认为,在办理案件时,要找到类似案件的判决并不那么容易,要么是正好巧合地记得看过类似案件,要么就是当事人提供,否则普通人是无法记住所有指导性案例的内容的.那么在遇到需要寻找指导性案例的案件时,如何寻找指导性案例便成为重要的事情.现行的案例的公报方式使得法官只能一个案例一个案例的寻找,很难搜寻.笔者建议在撰写裁判要旨时,加上关 键 词 ,这样在搜索时可以搜索关 键 词 ,就减少了寻找指导性案例的时间成本.关 键 词 应该是该案例最精华所在.
结语
最高人民法院的《规定》在解决了一部分回应的背景下,仍然有很多问题未解决.限于能力和篇幅,本文仅仅是从应然层面上来试图解决这个问题,具体效果如何,尚未可知.而案例指导的实践活动和理论回应为中国未来的法治走向提供了更加丰富的创造空间,对探索符合中国国情的法律制度具有开启性的意义,同时中国法制的发展和司法改革的深入,让理论工作者和实务工作者更要以一种务实的精神来研究中国的案例指导制度.
作者简介：叶涛,男,1982年6月生,山东省微山县人,在无锡高新技术产业开发区人民法院工作, 助理审判员,本科学历.
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