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摘 要 ：同性恋现象在人类社会自古有之,长期以来被误认为是病态的,不为人们所理解和接受.同性恋群体属弱势群体,且在当今社会其数量越来越大,正确的理解同性恋是正常的生理行为,并且给予他们和异性恋一样的法律保护,成为一个亟待解决的问题.从法律角度给予同性恋者保护,重点在于确定同性恋者的法律地位和享有的权利.在基本人权方面,同性恋者理应和他人一样享有自由权、平等权、人格权等,在婚姻家庭方面,其婚姻权利同样应受到法律的支持和保护.
关 键 词 ：同性恋；存在基础；婚姻家庭；自由平等；法律保障
中图分类号：G42 文献标识码：A 文章编号：1003-2738（2012）06-0143-01
一、同性恋的定义
同性恋一词是法国医生benkurt在1869年创造的.是指对异性不能做出性反应,却被与自己性别相同的人所吸引.英国牛津大学的gelder教授等人认为同性恋一词是指对同性人产生性欲的意念和情感,而不论它们是否有实际的性行为.
二、同性恋存在基础
(一) 社会基础.同性恋在世界范围内、古今历史中是一种重要的性现象.它的散布面极广,不论在哪个文明阶段里,都有它的重要地位.比如四千年前的古埃及人把男性的同性行为看的相当神圣,中国古代的《汉书·佞幸传》也有同性恋的记载：“董贤,字圣卿,云阳(今陕西淳化)人也.为人美丽自喜.哀帝望见,悦其仪貌,宠爱日甚,出则参乘,入御左右,常与上卧起.尝昼寝,上欲起,贤未...”,并且根据现代性科学的分析研究,同性恋者约占世界总人口的２％至４％,以此推断,则有一亿至二亿人左右.如此广泛而历史悠久的同性现象必然有其内在的正当性.
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（二）生理基础.西方社会对同性恋的看法,大致经历了古代文明罪行化与非刑事化,病理化和非病理化的过程.现在社会,人们普遍开始接受同性恋非病理化的观点.许多科学家的研究也有力的支持了这一观点.比如,关于性取向脑结构不同的研究,有研究者宣称已经在人类下丘脑中发现了控制男女两性性反应类型的脑中枢.科学家Simon levay在其报告中宣布发现了另一个下丘脑核,inah-3,它在男同性恋中是男异性恋中的两倍[7]
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美国一个研究小组发表的《男性性行为研究》中,通过对5300名男子的调查表明,37%的人在青少年至老年阶段有过同性行为,10%的人在一生中至少有三年从事单纯的同性行为[8].从这份报告中可以看出,同性恋群体是隐秘而且数量庞大的.如果同性行为是一种犯罪,那么相当大比例的男性将会因此被判入狱.如果同性恋是病态的,它的数量又为何如此庞大而且自古有之,这不符合病理化的特征之一即数量稀少.况且,就算通过立法对同性恋进行压制,也还是不能够阻止同性恋在下一代中产生.
三、我国同性恋者的生存现状——从深圳电视台侵害同性恋名誉权说起
我国的《宪法》和法律规定了公民人人平等.同性恋者的肖像权、名誉权、隐私权应该得到同等的尊重和保护,其人格尊严不应受到任何非法侵害. 但现实却并非如此.
2009年9月10日晚8点30分左右,吴刚正与其他二人在深圳市宝安区一处出租屋内玩纸牌游戏时,警察突然进入对出租屋进行检查,随后将吴刚与其他在场人员带离出租屋,并让他们抱头蹲下.面对围观的群众和摄像机镜头,吴刚站起来质问没有犯法,为什么要示众,为什么要抱头蹲下.2009年9月11日晚22点,深圳市电视台都市频道的新闻广场节目播出了含有上述镜头在内的一段新闻,并配以标题“基佬也卖淫”,并且也未对画面中嫌疑人的脸部做任何遮挡处理.这是一起典型的歧视同性恋、侵犯同性恋者隐私权及名誉权的案件.被告深圳电视台在制作的节目中侮辱性地使用“基佬“一词对原告等少数群体称呼,包涵了对同性恋者的歧视；在没有明确证据的情况下用肯定和陈述式的语言失实报导原告卖淫的新闻,行为构成诽谤原告；而且新闻报导中未对画面作任何处理、具有公开宣扬原告个人隐私的事实,造成原告个人隐私泄漏.
表面上看这是一起孤立的案例,但其从一个侧面反映出,在现实生活中,同性恋者的权利并不能受到同等尊重和保护.虽然也有少数的同性恋者已经开始公开承认自己的性倾向并且大胆捍卫自己的权利,但是多数同性恋者还是选择过隐秘的生活.异性恋者有权利追求自己的另一半,并且受到社会的承认和法律的保障,而同性恋者则会受到歧视.隐秘的生活和主流社会的不承认,给同性恋者造成了很大的心理压力,即使权利受到侵害,由于害怕他人的歧视,同性恋者也往往选择默默忍受.总体来说,由于社会主流观念和法律保障的不健全,同性恋者的生存状况不容乐观.
四、国外的立法经验及国内的争论
要解决我国对同性恋立法保护不健全的现状,很有必要参考并深入研究国外对同性恋的立法保护情况.总的来说,有的国家对同性恋者的同居行为采取登记但不承认其为婚姻的零星立法模式；有的国家则针对同性恋者进行一些单独立法,规定其相互间的权利义务和社会责任,但也不承认其为合法婚姻；也有的国家,比如荷兰,通过修改法律承认同性者的婚姻权利,给他们和异性恋一样的权利和保障.[9]
受传统文化的影响,我国政府在对待同性婚姻的态度上一直较为谨慎,社会各界的分歧也很大,争论不断.比如,李银河曾提出关于为同性婚姻立法的建议,他认为同性恋者是具有各项权利的公民,他们有结婚的要求,理应得到承认.学者对此反应不一,多数人持反对意见.有的的学者认为,一旦承认同性恋婚姻,同性家庭孩子的领养问题以及抚养权、继承权、诉权、监护权、道德伦理等问题也随之产生.
五、我国的立法构想
根据我国目前的状况,同性恋者权利被侵害的事情常有发生,如果对同性恋群体的问题放任不管,明显是不符合社会发展需求.如果直接通过立法承认同性恋婚姻,势必会在社会上引起众多反对,可能激化矛盾甚至引起反对者对同性恋的仇视.鉴于此,我认为可借鉴国外的一些做法,结合我国实际情况,采取折中的措施来保护同性恋者的权利.即不在法律中明确承认同性婚姻,而是通过行政立法来规定同性者的同居行为是一种合法的家庭伴侣关系.通过行政立法的方式来实现对同性恋群体的保护,优点如下：
首先, 可以满足同性恋者在同居后的进一步法律要求.可以为实现抚养权、继承权、监护权、诉权等在同性恋者权益提供法律依据.比如,当自己的同居者没有其他亲属,生病需要动手术的时候,虽然不是婚姻的关系,但是可依据行政法规的规定来行使权利.当一方意外死亡时,如果没有留下遗嘱,另外一方可以依据行政法规的规定自动成为继承人.当一方变为无民事行为能力人后,另一方可依同性行政法规自动成为监护人代替其行使诉权.如此种种,同性伴侣行政法规可以成为解决问题的主要依据.
其次, 可以在很大程度上给反对同性婚姻的人以心灵上的安慰,缓解他们的敌对情绪.我们只是用法规形式而不
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参考文献：
[1]李银河.同性亚文化[M].北京：中国友谊出版公司,2002:55.
[2]阿尔弗雷德.金赛. 《男性性行为研究》.印第安纳大学,1948.
[3]M.克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较观察[J].比较法研究,2004.
[4]刘达临,鲁龙光.中国同性恋研究[].中国社会出版社.2005.
[5]谈大正.性文化与法.上海人民出版社,1998.
[6]李银河.同性恋合法化的道路有多远[J]中国社会导刊.2006.
[7]李银河.同性亚文化[M].北京：中国友谊出版公司,2002:55.
[8]阿尔弗雷德.金赛. 《男性性行为研究》.印第安纳大学,1948.
[9]M.克斯特尔.欧洲同性恋立法动态的比较观察[J].比较法研究,2004.
作者简介：乔帅飞,河南洛阳,(1987-)西北民族大学法学院2011级法律硕士（非法学）.
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