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摘 要：在国际金融危机的影响下,我国提出能动司法的法律理念.提倡司法能动性是否会破会司法的被动性和中立性,对此学界尚有疑虑.笔者将从能动司法的视角,探讨我国法官如何在司法能动与被动性的动态平衡中履行自己的法律职责.
关 键 词 ：能动司法理念；法官职责；平衡；法律续造
一、能动司法
(一)、能动司法提出的背景
2007年由美国次贷危机引发的国际金融危机给我国经济造成了巨大冲击,我国各级人民法院也未能幸运地游离于国际金融危机,经济、金融类案件大量涌入人民法院,同时,与国际金融危机爆发前相比,全国各级人民法院受理的民商事案件数量激增,这给我国法院系统和法官造成了巨大的挑战和压力,为此,我国政府提出了"保增长、保民生、保稳定"的"三保"战略方针.①现实的需要为能动司法理念提供了肥沃的土壤.
(二)、能动司法的正式提出
2009年6月16至19日,最高人民法院院长王胜俊在宁夏各级法院调研时首次使用了"能动司法"一词,他指出,要"强化能动司法,在保增长中彰显大局意识,在保民生中彰显为民意识,在保稳定中彰显责任意识."②2009年8月28日,王胜俊在江苏省高级人民法院调研座淡会上发表了题为《坚持能动司法,切实服务大局》的讲话,他指出,"人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,为经济社会发展服务."③他最后强调,"能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择."在这次讲话中,王胜俊第一次对能动司法的涵义、本质、意义及要求做了较为全而、系统地论述.因此,法学界一般将这次讲话视为能动司法正式提出的标志.
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(三)、能动司法的内涵
能动,是指自觉主动,具有自主作用的意义.司法,即法律的适用或法律的运用.司法有广义与狭义之分,广义的司法泛指一切与运用法律有关的活动,包括法院的审判活动和检察院行使检察权的行为④.狭义的司法仅指各级人民法院适用法律审判案件的过程,大体上等于诉讼.能动司法,主要是指人民法院和人民法官主动了解大局和群众需要,创造性地开展工作,恰当行使自由裁量权,确保办案法律效果与社会效果有机统一,更好地为大局服务、为人民司法的意识和行动.⑤我国学者将能动司法的内涵概括成以下三点：（1）能动司法是一项司法政策,即由最高人民法院制定的旨在解决当前司法被动、无力问题的一项积极、主动的司法政策；（2）能动司法是一种司法理念,即一种不同于西方司法理念,以"能动"和"服务"为主要特征的新的司法理念；（3）能动司法是一项司法战略,它是解决中国司法长远发展的战略举措.⑥迄今为止,仍然有人对能动司法抱着怀疑的态度,他们认为能动司法的理念与司法的被动性、中立性存在冲突.但是,我们不能将司法被动性过分放大,事实上,能动性与被动性这两种属性应当辩证统一于司法活动之中.
二、如何能动司法
在以往的认识中,提到司法,大家都知道司法是被动的、消极的.与行政权的行使方式不同,行政权是要积极、主动地干预人们的社会活动和个人生活,具有鲜明的主动性与能动性.而司法的基本规律和特性是以被动性为主,以"不告不理"为原则,是消极而不是积极,是被动而不是主动地干预人们的生活.早在一百多年前,托克维尔在考察美国的司法制度后,对司法的这种特性和规律就做过非常形象而又精彩的描述："从性质上说,司法权自身不是主动的,要想使他行动,就得推动他.向他告发一个案件,他就惩罚一个犯罪的人；请他纠正一个非法的行为,他就加以纠正；让他审查一项法案,他就予以解释.但是他不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实."
司法的被动性体现在程序和实体两个方面.从程序上来说,司法权只能由当事人启动,法院未经当事人的请求不能启动司法程序,司法权一旦启动,必须依法推进,法院或法官既不能随意加快、减省程序,也不得随意拖延程序、中断程序.从实体上说,法院一旦
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在司法实践中,有些法官严格按照司法的被动性处理案件,表面上程序合法,但缺乏一种主动服务的精神,这样"书本式"的处理,背离了中国的国情和实际,谈何"人民法官为人民",谈何司法为民.以举证为例,我们有些法官片面坚持"谁主张,谁举证",把它看成是取证的唯一方式.其实,民诉法第六十四条有明确规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集.在此情形下,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据,在实践中,有的法官回避调查证据的责任,造成当事人因举证不能而败诉.再以质证来说,有些法官有一种错误的看法,质证只能在法庭上相互对质,实际上质证的目的是对证据的调查核准、是去假存真,如果仅限于当庭,难免给当事人造成"打官司靠赖"的错觉,埋下上访的隐患.而以认证来说,有的法官错误理解"只要按程序办案,经过举证质证认定的证据就作为定案依据,并推定案件正确".其实,认证是对案件证据关联性、客观性及合法性进行综合审查,如果认定的法律事实与客观事实差异过大,当事人对客观事实心知肚明,我们处理的案件就难以服人、服众.如此等等,这就是司法没有很好发挥主动性、能动性的体现.
三、司法的作用和法官的职责
(一)、司法的作用
司法是社会救济的最后一条途径,法院是实现正义的最后一个堡垒,也是疏导社会情绪的最后一道阀门.在我国,司法救济的成本较高这是一个现实的问题,再加上长期以来"圣人以无讼为贵"思想的影响,国民普遍存在厌诉的情绪,因此,发生矛盾纠纷后并不会马上想到起诉,而是希望通过更为温和的方法解决纠纷,从这个意义上讲,最终进入法院的案件通常争议较大,案情也较为复杂,而且是其他途径无法解决的.如果法院予以受理并作出合法合理的裁判,令当事人心悦诚服,民间矛盾就会得到妥善处理；如果法院的裁判有失公正或者以其他理由将当事人拒于法院门外,公民的合理诉求得不到满足,压迫的情绪长期得不到宣泄,最终不得不选择上访甚至走上街头,那么,社会问题可能会转化为政治问题,进而影响社会的和谐稳定.作为司法机关的人民法院在维护稳定,实现社会正义中扮演着十分重要的角色,而法官的职责尤为重要. （二）、法官的职责
以事实为根据,以法律为准绳,正确适用法律,以最大限度地追求公正,实现社会正义是法官崇高的法律使命和职业要求.法官的职责就是在事实的基础上做出合乎理性的裁判,当然,这种事实只能是根据现有证据推理得来的证明事实而不一定是原始事实.在能动司法理念之下,人民法院和法官应当积极主动地规范行使自由裁量权,努力完成执法办案第一要务.司法的能动性在自由裁量权的运用中体现得非常充分.人民法院处理任何案件,都必须在法律规定的幅度内,按照有利于维护社会稳定和谐、有利于保护当事人合法权益、有利于保障社会公平正义等原则,综合考虑各方面因素,恰当行使自由裁量权,对案件作出妥善处理.只有这样,人民法院才能完成好执法办案这个第一要务,才能充分发挥司法职能作用,才能为"保增长、保民生、保稳定"做出积极贡献.[1]
法官审理案件的过程,事实上是一个运用"三段论"进行推理的过程,即首先"构建小前提",然后"寻找大前提",最后得出结论,这个过程称为涵摄."小前提"是指现有证据所证明的事实,"大前提"是指案件能够适用的法律规则,法官的任务就是寻找到与案件事实相匹配的法律规则,并做出判决.理论上,这是一个非常枯燥和程式化的过程,对于法官这对法律职业者来说并没有多大难度,但是,这只是理想和应然的状态.法官日常处理的案件大体上分为以下五类：
1. 查明的事实与现有的法律规则完全匹配且结果惟一
总体而言,绝大多数案件事实清晰,规则明确,法官的职责只是将规则与事实两相连接,藉司法之具,凭法官之口,代言法律之声,而落实公正之实.在这类案件中,法官所要思考的只是"对事实如何适用法律规则".这些案件构成了法院的大部分事务,甚至于"堆积成山,令人乏味".不过,相对于后述案件,其答案通常是确切不移的,甚至是惟一的,"只有一条路、一种选择",因而,大部分法官在自己大部分的时光里,历练既久,阅世多矣,如何处理,多半早己成竹在胸.⑦此类案件,法官基本上没有使用自由裁量权的必要,对法官的职业风险也是最小的.
2. 查明的事实与现有法律规则完全匹配但结果有违公序良俗等基本道德原则
有极少量的案件,虽然事实清楚,规则明确详细,但如果适用法律规则,则结果会出现明显不合理的判决.如曾经的"泸州遗产纠纷案",按照《继承法》遗嘱继承的规定判决,结果可能会助长社会的不良风气.在此情况下,法官应当大胆运用公序良俗等法律原则,例如"任何人不应从其不当行为中获利"原则,做出合乎法理的判决.
3. 查明的事实与现有的法律规则部分匹配
实践中有一小部分案件事实清楚,但具体情节与现有的法律规则并不完全匹配,但法律赋予法官自由裁量的权力.法官的自由裁量权是法律赋予法官特有的权力,是司法能动性的集中体现.但是,能动司法要有界限,法官自由裁量权的运用,必须有法律的明确授权,并在法律规定的范围和幅度内十分谨慎地行使.对法官来说,此类案件有一定的人生风险和职业风险.
4. 查明的事实与现有的法律规则完全不匹配
这种案件在实践中出现的概率极小,但却实实在在地存在着.世界瞬息万变,新问题层出不穷,任何一部高明严密的法律都不可能穷尽各种情形.由于法律的的滞后性和其本身的其它缺陷,使得法律中的漏洞无处不在,这就是我们所说的"法律空白"或"法律漏洞".根据法官不得拒绝裁判的原则,任何案件都必须做出处理,那么,这个案件极有可能会触动法理,甚至会对现有的法律体系"伤筋动骨".[3]在这种情况下,法官的职责是向审判委员会上报和请示,并由所在法院层层上报最高人民法院,由后者做出司法解释.这类案件的判决一经宣告,即意味着一种关于对与错、合法与非法的新的标准问世了.⑧如果说法官对于前四类案件的处理不过是在"适用法律"的话,那么,此时,法官经过周密权衡,审慎揆度,在多种可能的选择中最终作出自己的选择,从而"承担起了立法者的职能".司法过程的最高境界并非只是发现法律"而是创造法律."⑨我国的司法机关没有司法审查的权力,但"法律续造"的活动却现实地存在着.
总之,法官在能动司法的过程中必须处理好司法被动性与能动性的关系,并在二者的平衡中切实履行好自己的职责.
注释：
①参见刘练军：《比较法视野下的司法能动》,载《商法研究》2011年第3期,第19页.
②转引自陈志远：《强化能动司法促进工作发展》,载《人民司法》2009年第13期.
③王胜俊：《坚持能动司法,切实服务大局》2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话.
④在我国,司法机关包括检察机关,司法权分为审判权与检察权,但在西方三权分立制度下,检察机关属于行政机关.
⑤参见陈志远：《强化能动司法促进工作发展》,载《人民司法》2009年第13期.
⑥参见胡桥：《中国能动司法内涵解析》,载《浙江工商大学学报》2010年第4期,第22-23页.
⑦参见许章润：《活着的法律宣谕者--司法过程的性质与卡多佐的司法艺术》,载《环球法律评论》2004年第2期,第133-134页.
⑧[美]本杰明卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002 年版,第35 页.转引自许章润：《活着的法律宣谕者_司法过程的性质_与卡多佐的司法艺术》 ,载《环球法律评论》,2004第2期,第134页.
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⑨[美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2001年版,第105 页.转引自许章润：《活着的法律宣谕者_司法过程的性质_与卡多佐的司法艺术》,载《环球法律评论》 2004年第2期,第134页.
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参考文献：
[1]陈志远：《强化能动司法促进工作发展》,载《人民司法》2009年第13期.
[2]周永坤：论法官查找法律的权力[J]. 法学. 2004（04）
[3]许章润. 活着的法律宣谕者_司法过程的性质_与卡多佐的司法艺术. 环球法律评论. 2004（02）
作者简介：闫叶青（1985.08-）,男,汉族,山东临沂人,上海大学2010级法律硕士,研究方向：公司法.
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