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摘 要 放纵走私罪在大多数情况下与走私罪形成了典型的法条竞合.当法条竞合时,应适用特别条款优于普通条款的原则.受贿罪不以为他人实际谋取利益为构成要件,收受财物之前或之后,实施了不正当的职务行为构成其他犯罪的,应数罪并罚.因此海关工作人员放纵走私、收受贿赂的行为应当按放纵走私罪和受贿罪两罪并罚.
关 键 词 放纵走私 收受贿赂 数罪并罚
作者简介：刘林,厦门市人民检察院,助理检察员,硕士研究生,研究方向：职务犯罪侦查.
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中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-288-02
2007年9月,某海关通关科核单组工作人员陈某,利用审核报关单据以及派查货物的的职务便利,接受报关员黄某（因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑三年）的请托,在明知黄某以“铁制品”为名报关的货物实为应征税的角铁等钢材的情况下,先后三次违反正常工作流程,对角铁等钢材不予派查、通关放行,造成国家应收税额损失40余万元.黄某在货物获得放行后,送给陈某“好处费”12万元.此外,陈某还以同样的方式,帮助黄某报关的鱼冻制品通关放行、不予派查.事后陈某收受黄某给予的现金8万元.
经过开庭审理,法院一审以陈某犯受贿罪,判处其有期徒刑十年六个月,并处没收财产三万元；以陈某犯放纵走私罪,判处其有期徒刑二年.数罪并罚,决定执行有期徒刑十二年,并处没收财产三万元.一审后,陈某提出上诉,二审裁定维持原判.
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本案中海关工作人员陈某帮助黄某进行走私、收受黄某“好处费”共20万元的行为,应当如何定性,主要存在三种意见：
第一种意见（辩方律师意见）认为,陈某明知黄某将角铁以“铁制品”报关,旨在逃避国家税收进行走私,仍答应其请托,帮助放行、不予派查.按2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十六条第一款的规定,被告人陈某的行为系与走私分子黄某事先共谋,而后积极配合并在事后分得赃款,应以共同走私犯罪追究刑事责任；同时《意见》第十六条第二款仅规定放纵走私罪和受贿罪应数罪并罚,未规定走私罪和受贿罪应数罪并罚,因此被告人陈某系一个行为触犯两个罪名,应择一重罪,即以受贿罪定罪处罚.
第二种意见（公诉指控意见）认为,陈某身为海关工作人员,徇私舞弊,不按规定履行监管职责,放纵走私,致使国家应收税额损失较大,情节严重,其行为触犯了《刑法》第四百一十一条,应当以放纵走私罪追究其刑事责任；陈某收受黄某送给的人民币共计20万元,其行为触犯了《刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第（三）项,应当以受贿罪追究其刑事责任.根据《刑法》第六十九条之规定,应对陈某以受贿罪、放纵走私罪数罪并罚.
第三种意见认为陈某放纵走私的行为属于受贿罪中为他人谋取利益的内容,属于受贿罪的构成要件之一,应该择一重罪即以受贿罪定罪处罚即可,否则就违反了禁止双重评价的原则.例如《刑法》第三百九十九条第四款就规定“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,因此,对陈某以受贿罪一罪定罪处罚即可.
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笔者同意第二种意见,陈某的行为构成受贿罪和放纵走私罪,应数罪并罚,理由如下：
1.陈某的行为构成放纵走私罪,而非共同走私.渎职罪是1997年刑法修订的重点内容之一,针对修订前刑法对渎职罪规定过于笼统,司法实践难以操作的弊端,立法者对渎职罪一章在以第三百九十七条作为统领性规定的基础上,将具体的渎职行为予以分解细化,其范围涉及多个领域.表现在条文上就是把某些特定共同犯罪中与国家机关工作人员职务相联系的部分实行行为、帮助行为单独列为渎职犯罪加以规定,如放纵走私罪的主体必须是海关工作人员这一特殊主体才能构成,而走私罪的主体则是一般主体均可构成.从犯罪构成上分析,放纵走私罪在客体上既侵犯了国家的海关监督管理制度,同时又侵害了国家对货物、物品进出口监管、征收关税的制度；在客观方面,既表现为徇私舞弊、放纵走私情节严重的行为,又表现为帮助犯罪分子违反海关法规,逃避海关监督、检查,运输普通货物出入境,偷逃应缴税款的行为；在主观方面,表现为行为人明知是走私行为而故意帮助、放纵.《刑法》第四百一十一条规定“海关工作人员徇私舞弊,放纵走私,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的,处五年以上有期徒刑”.《刑法》第一百五十六条规定“与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处”.因此,对比《刑法》一百五十六条与四百一十一条的规定就可以看出,放纵走私罪在大多数情况下与走私罪形成了典型的法条竞合.当法条竞合时,应适用特别条款优于普通条款的原则,因此,陈某的行为构成放纵走私罪.
2.对陈某构成的受贿罪和放纵走私罪应
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《刑法》第三百九十九条第四款规定“司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”.该款对于构成徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪等犯罪,同时又构成受贿犯罪的,择一重罪定罪处罚的规定是特别规定,并不能推及到行为人既构成受贿罪又构成其他渎职罪的认定处罚上.如果是普遍适用的规定,就应当在第三百八十五条受贿罪后另外加一款,即受贿后又构成其他渎职犯罪的,应当依照处罚较重的规定定罪处罚.这样就成为一条普遍适用的规则,而没有必要在三百九十九条另外规定.
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