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摘 要 长久以来,自由和秩序之间一直存在着张力,对自由进行必要的限制来维护人类发展的秩序是必要的,但对自由的限制要有维度,否则将扼杀人类自由的天性和创造力.对自由的限制主要有法律和道德这两个维度来衡量,在法律不能企及之处尤其要看到无形的道德在其中所扮演的重要作用.
关 键 词 自由 限制 法律 道德
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-063-02
2010年4月7日南京市秦淮区人民法院开庭审理了南京工业大学副教授马尧海换妻一案.马尧海因策划并参加数十次换妻活动,被当地检察院以涉嫌聚众淫乱罪起诉.马尧海则辩称自己的身体归自己支配,换妻活动并为影响到他人和社会,所以自己不应获罪.
在此案中,聚众淫乱罪属于妨害社会管理秩序的犯罪,此罪是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为.①构成聚众淫乱罪的仅限于聚众淫乱的首要分子和多次参加者,所谓首要分子,是指召集、唆使、首倡聚众淫乱活动的人,所谓多次参加者,指首要分子以外的参加聚众淫乱活动至少达三次以上的人.从该罪的界定来看,马教授符合该罪首要分子的界定,似乎应领罪受罚.
而马教授所辩称的身体自由属于自由权的一部分.《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯.”马教授声称的身体自由正是宪法中公民人身自由的一部分,而且身体自由构成了公民人身自由的基础.此案中我们无意关注宪法和刑法的位阶和效力问题.我们所关注的一方面是社会的公共秩序和善良习俗,另一方面是公民的人身自由,二者在本案中发生了激烈的交锋.在公民自由和社会秩序之间作出权衡进而在二者之间作出选择,无疑将对本案的结果发生重要影响.所以我们有必要在二者之间进行对比分析,然后再得出适当的结论.
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一、社会理想
自由和秩序都是人类社会的共同理想,但是二者也是一对矛盾体,对秩序的维护必然意味着对自由的限制,无限的自由必然含蕴着对秩序的无视.所以我们首先要探讨一下二者的价值位阶,对其作出价值排序,这样我们才能处理好二者间的矛盾.
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(一)自由
自由的概念是纷繁复杂的,不同的思想家对自由有不同的表述.康德将自由称为“我不要做什么就能够不做什么”.哈耶克将自由定义为免受强制的状态.伯林将自由分为消极的自由和积极的自由,消极的自由指在一定范围内不受外在力量任意干涉的自由,积极的自由是指我要成为自我意志及行为的主人,要实现真正的自我.康德和哈耶克对自由的定义都可看成是伯林消极意义上的自由.可见学者们对自由概念的界定并不十分明晰.②在此只以法律上对自由的定义为出发点进行讨论,法律上的自由是指公民在法律规定的范围内,其自己的意志活动有不受限制的权利.③法律上的自由也有积极自由和消极自由之分,例如我国宪法第三十七条第一款规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”,这一表述就是从消极意义上来阐释公民的自由权的,但宪法也赋予了公民积极的自由权.④无论是积极的自由权还是消极的自由权,其目的都是为了在不同侧面捍卫公民的自由促进其自由的发展,只有社会中各个公民自由了,我们才能说由公民构成的整个社会是自由社会.
自由最大的价值就在于它促进了人类自身和人类文明的发展,在为权利而斗争之前和之后的诸多世纪里人类是为自由而斗争的,并且向着自由前进的步伐至今仍未停止,人类社会和人类文明正是沿着追求自由的足迹而不
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(二)秩序
秩序和自由一样,也是人类渴求的价值之一.秩序有自然界的秩序和人类社会的秩序之分.自然界的秩序是一种自生自发的秩序,我们无需考量.人类社会的秩序分为自生自发秩序和人为构建的秩序.对自生自发秩序和人为构建的秩序孰优孰劣不是我们在此考察的对象,我们在此关注的是秩序对人类的价值.秩序的核心价值有如下几点:
1.秩序提供了人类生存所必须的安全环境.秩序为人类的生活提供了有序性和稳定性,没有秩序的维系,每个个体的生命将无时无刻不处在担惊受怕的状态中,因为他无法保障自己不受到其他个体的攻击,而处在这种状态下的个体生命是无自由可言的.
2.秩序为人类的活动提供了必要的可预测性.如果从消极的意义上说秩序为人类的自由发展提供了基本的安全保障的话,那么从积极的意义上而言,秩序最大的价值就在于为人类的行为提供了可预测性.秩序使人类对其当下行为的未来结果有了一定的预期,这种预期使其得以作出适当的判断和采取必要的行动,使一切朝着既定的方向和目标发展.
3.秩序促进了人的自由.由于秩序增进了人对自己行为未来的预测,所以使人得以更加自由的行动,因而我们可以说秩序增进了人的自由.有秩序使我们能更如意地控制自我生活的进程,从而更好地实现自由.从反面而言,在无秩序的无政府状态下,人是有无限的自由的,但这种自由是不确定的自由、是朝不保夕的自由,因为在这种状态下,个人无限的自由之间必然经常的频繁的发生着冲突和摩擦,每个人的自由随时会因为别人自由的行使而受到破坏.
(三)小结
通过对自由和秩序的阐释,我们发现相对于自由而言,秩序对人类的发展和文明的维系更为重要.这不仅是因为秩序为人类发展提供了安全的保障,更是由于人类享有的自由离不开秩序这个前提.所以,秩序是优于自由的价值,为了维护秩序而对自由限制也是必须的.但是这种限制不是为了扼杀自由而是为了更充分的保障自由,这种自由是康德意义上的自由,即:“你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存”⑤通过对自由必要的限制达到两个目的:一方面使每个公民都享有平等的自由,另一方面使人类社会发展所必需的秩序得以维系.
二、对自由限制的二重维度
对自由的限制应遵循两个维度:法律和道德,这是因为每个公民都是社会的一部分,因此,他的自由总是要受到社会法律、道德以及其他规则的制约.此外,法律和道德都具有评价的普遍性和一定时期的稳定性,而且它们是有约束力的,这种约束力得到了要求服从的严肃的社会压力的保障,这也为自由的评断和限制提供了可靠的标准.
(一)对自由限制的法律维度
法律是社会控制的主要手段,也是维护秩序的主要途径,对自由必要的限制也要在法律的框架下进行,因为自由的问题必然与法律相关,自由在于法律下的自由,法律保证了公民的自由免受其他任意力量的戕害,也限制了公民对自由的滥用以侵害其他公民.法律扮演着调和自由和秩序之间矛盾的角色,法律为自由的行使划定了应有的界限来维系社会秩序.我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利.”这条规定为我们行使自由做了原则性的规定,对其分析可以看出,对自由的限制遵循以下原则:
1.自由的行使不应对他人构成侵害.法律的基本功能之一便是保障社会成员的安全,使其免受身体或精神上的侵害,自由的行使若侵害了他人的身体或精神利益,法律必然要对这种自由予以规制.正如约翰密尔所言:“对他人利益有害的行动,个人则应当负责交代,并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚.”⑩
2.自由的行使不应对国家和社会构成了侵害.每个公民都既是一个国家的成员也是一个社会共同体的成员,国家和社会为每个公民的存续提供了基本的条件.自由的行使若侵害了国家和社会(具体而言可能是侵害了国家的利益和社会的基本规则),那么必然会危及其他公民的利益,若人人效仿侵害者,那么国家和社会就会荡然无存.所以法律要对这种侵犯国家和社会共同体的自由予以规制,以维系整个人类发展的利益.
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(二)对自由限制的道德维度
法律虽然是对公民自由进行限制的必要尺度,但是法律不是万能的.一方面,法律是会滞后于社会生活的发展变化的,法律不可能面面俱到的规定所有人类活动,另一方面,法律是不能自证其是的,法律对自由必要的规制是借助于司法机关和执法机关的,但是这些机关的力量是有限的,这就使得他们无法将所有的人类活动都纳入进来,而且有些活动是法律无法触及的,比如违法道德而未违反法律的行为.所以在法律无法企及的地方,就应该借助于道德的力量来对自由进行限制.
道德与法律对自由进行限制最大的不同之处就在于:法律对自由的规制借助的是以国家为后盾的法律强制力,而道德对自由的规制更主要的是借助于社会舆论的压力.法律依赖强制力来对社会成员的不法行为进行矫正,而道德借助于社会舆论的无形压力来使偏离主流道德的成员回归到社会中来.从社会效果来看,由于道德是社会共同体成员在长期交往中不断积累沉淀而形成的共同行为规范,它是一种自生自发秩序,有社会共同体遵守的心理基础,所以其对自由的规制往往更具影响力和说服力.
(三)小结
通过上述理论分析让我们再回到南京教授换妻案中来进行具体的讨论.在换妻活动未被发现之前,马教授组织的历次活动都是在私密的环境中进行的,这些活动既未侵害他人也未侵害国家和社会利益,但是这些活动在被发现后无疑冒犯了公众的道德情感,在有着两千年道德积淀的中国这点无疑是一种“罪”,这种罪是有违公序良俗的,它有一种坏榜样的示范作用,这种示范作用会败坏社会风气,从而间接的影响社会秩序的安定,所以不得不对其进行必要的控制.
既然马教授的“身体自由”已经违背了主流的价值秩序这点已确认无疑,接下来关键就在于我们应对他的自由作出怎样的限制:是用法律来限制抑或是用道德来限制从案情来看,虽然在判决下达之前马教授尚未受到责罚,但是无形的道德舆论压力似乎已经对其做出了审判:主流媒体的关注使其受到了巨大的压力,其所在的学校对其开除了公职.这些足以说明道德已经对其做出了责罚,那么在道德责罚之外,我们在对马教授施以法律的处罚是否恰当呢笔者的答案是否定的,理由如下:
1.马教授的行为未对他人、国家以及社会的实体利益造成侵害.法律只应惩罚滥用自由损害他人、国家以及社会的行为,而马教授滥用自由的行为虽然有违公共秩序和善良风俗,但却没有对他人、国家以及社会造成损害,所以我们只能因马教授的趣味低下而厌恶他或鄙视他,但却不能将他的行为上升到刑法惩罚的高度.
2.“法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度”.法律只能作最低限度的道德要求,否则将由于对公民的行为过于苛求而危及公民的自由.马教授的行为冒犯的是公众的道德情感,所以道德的惩罚对他来说已经足够,如果在道德的惩罚之外再付诸于法律惩罚,对马教授而言无疑惩罚过重,这种过度惩罚是有失公平的.
三、结论
在对公民自由限制的维度上,法律只是其中一种主要的手段,我们不能过度强调法律而忽视道德的力量,而是要把法治和德治结合起来,这样方能取得更好的社会效果.
注释:
①张明楷.刑法学.法律出版社.2007年版.第776页.
②⑥张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社.2001年版.第206-207页,第209页.
③⑧张文显.法理学.高等教育出版社、北京大学出版社.2007年版.第316页,第311页.
④例如《中华人民共和国宪法》第三十五条规定了公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,第三十六条规定了公民有宗教信仰的自由,第四十条规定了公民有通信的自由,第四十七条规定了公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由.
⑤[德]康德.法的形而上学原理.商务印书馆.1991年版.第41页.
⑦[英]哈特著.张文显,郑成良,杜景义,宋金娜译.法律的概念.中国大百科全书出版社.1996年版.第169页.
⑨高全喜.法律秩序与自由正义―哈耶克的法律与宪政思想.北京大学出版社.2006年版.第135页.
⑩[英]约翰密尔.论自由.商务印书馆.1959年版.第112页.
[美]富勒.法律的道德性.商务印书馆.2005年版.第11页.
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