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摘 要涉外收养的法律适用应将其相关要件作为切入点,从具体条件上寻求连接点,确定法律适用的原则.同时,国内立法有待更新完善,从而建立更加系统的涉外收养法律体系.
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关 键 词涉外收养连接点成立要件生效要件
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)01-149-02
随着我们和其他国家地区的联系逐渐加强,跨国或跨地区的收养也成为当今中国在法学研究及实践中面临的问题,由于我国如今并没有关于国际私法的成文规定,涉外收养的法律适用问题也成为了值得研究的问题之一.笔者将从现以掌握的法学知识出发,结合我国国情及立法现状,对我国涉外收养的法律适用问题提出一些自己的看法.
一、涉外收养的概念
收养,是指本无父母子女关系的人产生拟制的父母子女关系的行为.涉外收养,是指收养人和被收养人之间至少有一方具有他国国籍或在外国拥有住所或居所的收养,又称为跨国收养或国际收养.①收养是一种民事法律行为,收养关系的成立和生效都应具备相应的法律条件,同样,涉外收养也需要具备相应的条件,收养关系才能具备法律效力.
二、有关涉外收养法律适用的理论和学说
各国对于涉外收养成立和生效要件的规定各不相同,而我国至今也没有具体的成文规定,从而导致了涉外收养适用的法律冲突.在涉外收养中如何使用法律,各国立法、实践以及相关的学说主要有以下几种:1.法院地法主义,2.被收养人属人法主义,3.收养人属人法主义,4.收养人与被收养人各自的属人法主义,5.法院地法与属人法同时适用主义.
三、涉外收养的法律适用问题切入点
根据前文可知,关于涉外收养的效力的法律适用问题,在各国的理论学说与实践中的主要分歧是依收养人法还是依被收养人法抑或依法院地法决定.而我认为,关于涉外收养的发了适用问题,不能单纯的从收养关系来判断.收养作为婚姻家庭继承法的一个方面,与该法的很多其他法律问题有相似的性质.就婚姻家庭继承法的涉外法律适用发面来说,只有涉及婚姻和继承的方面我国法律有相应的有关规定.从现有规定上看来,婚姻和继承都采取了根据具体法律问题具体规定法律适用,从成立、生效、撤销等不同方面来寻找连接点,从而确定准据法.同样的,在我看来,涉外收养的法律适用问题也应当从收养的成立、生效、撤销等具体方面具体研究.下面就从收养的成立和生效要件来讨论涉外收养的法律适用问题.
四、涉外收养的成立要件及其法律适用问题
(一)涉外收养成立的实质要件
收养关系的成立包括实质要件和程序要件.就收养成立的实质要件来说,包括收养关系双方当事人的年龄、身份和意思表示等内容.我国《收养法》第二十一条规定:“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女”,该规定首先承认了涉外收养的合法性,同时,第二十一条第二款也说明,“外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意”.此处“该国”实指收养人的国籍国或住所地国,由此可见,对于收养人的身份和收养资格,应当适用的是收养人本国法,即适用属人主义.外国人收养我国子女,被收养人作为中国公民,应当满足作为被收养人的条件.根据《收养法》第四条规定,并不是所有儿童都能作为被收养人,在涉外收养关系中,被收养人也应满足规定中的相应条件.收养应当有利于被收养人的利益,收养关系的成立,双方须出于自愿,也应得到被收养人的同意,遵循意思自治的原则.
综上所述,涉外收养的实质要件我国也采取重叠使用法律的规定,外国人收养中国公民子女,必须符合我国收养法规定的收养人条件,同时不得违背收养人国籍国或住所地国的法律,被收养的中国儿童必须符合中国收养法以及相关规定,同时,也不得违背收养人国籍国或住所地国的法律.②因此,我认为,对于收养成立的实质条件,是以行为人作为连接点的,从而我国采取了收养人和被收养人属人法重叠适用的原则.
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(二)涉外收养成立的形式要件
就收养成立的形式要件来说,包括登记手续、公证手续等.世界各国通常依“场所支配行为”的原则,适用收养行为地法或收养成立地法.我国对外国人在华收养子女采取的是较为严格的程序.中国法律对涉外收养应提供的认证文件、证明材料、审查程序等,都有严格的规定.
我国《收养法》及《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》在规定涉外收养关系成立的形式要件的法律使用时,明确规定了外国收养人应当提供的登记证明资料,并需要经我国驻该国使领馆认证,登记书面协议后亲自到省级人民政府民政部门登记.同时对港澳台及华侨收养我国儿童的登记条件也有严格规定.很明显,
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因此我认为,就收养成立的实质要件而言,应当适用收养人和被收养人属人法重叠适用的原则,而在收养成立的形式要件方面,应严格适用收养成立法院地法,即我国法律.
五、涉外收养的效力及其法律适用问题
收养关系自收养成立之日起生效,具有法律效力.关于收养效力的法律适用问题,中国立法中还没有明确的规定.我国《民法通则》第148条规定:“抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家法律”,即可以采取最密切联系地法.而《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定:“外国人在华收养子女,应当符合收养法的规定,并不得违背收养人居住地国法律.”从这里看来,似乎在收养的效力方面,又适用的是被收养人属人法和收养人属人法重叠适用的原则,我国立法的相关规定并不一致.
然而在我看来,收养关系的成立及其效力,主要及于被收养人,应当以保护被收养人的利益为主,以意思自治原则为根本.我国《国籍法》第10条和第14条做出规定,被收养的中国公民可以根据收养人及已成年的被收养人的愿望,保留或申请退出中国国籍,但如果收养人为定居在我国的无国籍或国籍不明的人,被收养人一般具有中国国籍.公民具有的国籍是公民权利义务的最基本保障,因此,我认为涉外收养的效力及于被收养人,应依被收养人国籍国法律为主,即适用被收养人属人法,主要是国籍国法.若被收养人申请退出中国国籍,而加入收养人国籍国或住所地国籍,则效力适用该国法律,若被收养人愿意保留中国国籍,则应适用我国法律.
自改革开放以来,来中国收养儿童的外国人所属国越来越广泛,而这些收养人主要集中来自美国、加拿大、瑞典、西班牙、英国等欧美发达国家.这些欧美国家较中国现状而言,对未成年人有更好的义务教育系统、法律保障机制,被收养人加入其国籍后,也许能享有更多的权利义务,假如单一适用中国法律,也许并不能对被收养人的成长发展做出更好的贡献.对于主张适用最密切联系地原则的学说,我认为在涉外收养中,无法有效确定最密切联系地,可变因素也非常多,会导致更多的争议和不必要的麻烦.
对于涉外收养的效力的法律适用,我认为涉外收养的效力应适用被收养人属人法,且是单一的适用被收养人的国籍国法,即被收养人意愿选择国籍的国籍法.然而事实上,这并不是一个严格的硬性规定,反而具有一定得灵活性.具体说来会产生两种法律后果.第一,被收养人选择加入收养人国籍国或住所地国籍,就这种情况而言,不会产生收养人和被收养人权利义务的法律冲突,收养效力直接适用该国法即可.第二,被收养
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