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摘 要我国开放市场,引入意向书这一源自英美的交易工具以方便人们固定交易机会,降低交易风险.但实践中因意向书签订于开始协商到最终达成协议的过程中,其对于双方的权利义务分配以及对法律效力和法律责任的规定常常处于不明确状态,使得其纠纷处理缺乏有效的法律支持.因此本文试对意向书的法律效力及其法律责任进行探讨以期为该方面的实践提供理论支持.
关 键 词意向书预约合同法律效力法律责任
作者简介：王颖洁,吉林大学法学院法学专业.
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-065-03
一、意向书的含义
意向书通常是一种单方的意思表示,印制于一方交易主体的企业信笺上,以通信形式发送交易相对方获得其签字认可.然而随着商业实践的发展,意向书的应用已不限于此,它可以以建议书、会议纪要、谅解备忘录、协议要点、预约、本约等多种形式表现出来,因此若采用狭义的意向书概念——“当事人双方或多方之间,在某项事物正式签订条约、达成协议之前,表达初步设想的意向性文书”未免太过狭隘.因此本文采用广义的意向书概念——“泛指合同双方在缔结正式协议前,就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定”.
二、意向书的类型及法律效力
(一)意向书的类型划分
为简化对意向书法律效力的探讨,学界有诸多的研究方式.有的学者试图从意向书条款的法律性质来讨论意向书的法律效力,将意向书的条款划分为程序性法律条款和实体性法律条款；有的学者则试图将意向书的含义进一步细化来讨论意向书的法律效力,根据表意人的主观意愿和意向书的客观内容的不同将意向书的类型划分为不具任何法律约束力的初步意见、预约以及本约.笔者比较倾向后一种观点,将广义的意向书划分出不同类型,有助于加深对意向书概念的理解,利于完善合同法理论体系,也利于市场经济的发展.
笔者认为广义意向书概念的设定实际上是对正式合同的先合同义务进行的规范,使先合同义务以意向书这种具体文书形式呈现,加强对当事人双方的约束力.
先合同义务,“是指当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务”先合同义务以诚实信用原则为基础,违背先合同义务会产生缔约过失责任.
然而双方从何时由普通关系进入信赖关系是不确定的,因此在实际司法过程中交易双方常因此产生纠纷,而不同类型的意向书恰好可以呈现交易当事人信赖与否,以及根据记载在文书上的条款判断当事人的信赖程度和达成交易的倾向度.
基于上述理由,笔者认为,该种划分方法的出现恰好调整了合同成立前双方权利义务关系,该种划分方法所分出的意向文书、预约与正式合同在时间顺序上呈递进状态,使得随着当事人之间接触的不断深入、合作意图的不断加强以及基于信赖投入的成本不断扩大而产生的利益得到有效保障；完善了合同法理论体系,使得整个合同过程中都可以由合同法来调整而无需借助其他法律；而同时,因为该种划分是根据当事人的合作意图与信赖程度不同来分配不同程度的权利义务与责任,使得交易当事人更明确地知晓自己行为的效力,能够有效的进行合作行为促进合作产生或寻找新的机遇,有利于市场经济的发展.其递进状态如下图所示：
(二)意向书的法律效力
1.表达初步设想的意向文书：无法律约束力
在交易双方开始接触前,基本都是互不相识,也就无信赖可言.但是当交易当事人寻找交易机会开始接触时,信赖随着双方的接触不断深入,双方未公开于市场的信息包括商业信息在内也在不断暴露给对方.开始接触的初期阶段是了解而非一开始就产生信赖,即交易双方不属于互不相识或仅了解对方在市场上公开的信息的状态,而是对对方提供的合作机会的具体要求有初步了解,希望对方知道自己合作意向以固定交易机会,但同时又希望若在短期内遇上更好的交易机会时不受约束,于是该阶段制定的文书只是双方表达初步合作意向的初步意见或记录或确认的双方接触时某些意见的文书,常见形式有：建议书、会议纪要、谅解备忘录.这些文书对双方均无法律约束力,只是对自己合作意向的表达,希望对方在考虑合作对象的时候能在市场上众多潜在交易对象中将已经相互接触过的自己优先纳入考虑范围,同时双方均是初步了解因而也不会涉及双方不能泄露的未公开的包括商业机密在内的信息,所以也不会有基于破坏信赖利益而产生的缔约过失责任.
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2.预约：部分约束力
当双方相互了解到一定程度,认为自己达成这场交易有很大可能获利最大,于是会放弃与他人缔约的机会,希望对方受法律约束来固定双方的交易机会,不与他人缔约,但因为达成本约还欠缺某些条件,于是通过订立预约的形式对未来本约中某些可预先定下来的事项加以规定以加大将来订立本约的可能,促成本约的达成.
对于预约,我国法律虽然没有明确定义,但是理论研究已趋成熟.预约公认的定义是“约定将来订立一定契约之契约”.即预约的标的是订立本约的行为.
对于预约的效力,学界主要有两种观点,分别是“磋商义务说”和“缔约义务说”.
“磋商义务说”指交易双方缔结预约后就负有在将来为达成本约而进行磋商的义务,即只要当事人为缔结本约而进行磋商就履行了预约的义务,即若最终未达成本约也不构成对预约义务的违反.而“缔约义务说”指交易双方在缔结预约后就负有在将来达成本约的义务,即若最终未达成本约就会构成对预约义务的违反.
笔者认为“磋商义务说”倾向保护买方的利益,尊重的是买方的意思自由,买方在谈判过程中只要善意履行其磋商义务就是履行了预约合同.在“磋商义务说”支持下,买方容易草率签订预约,增加了买方见到更大利益而轻易放弃达成本约的机会,严重的可能导致恶意磋商行为的泛滥,同时只要磋商了就是尽了义务使得其不能对买方有实质上的约束力.笔者认为“缔约义务说”比“磋商义务说”更加公平.首先,它体现了意向书的作用,使得签订意向书这一行为有了实际作用——预约订立本约的行为,同时虽然预约合同仅使双方当事人负有订立本约的义务,但它也是一种合同,使意向书中的独占协商条款、诚信协商条款以及保密条款等原本的先合同义务受文书规范上升到合同义务.其次,“它一方面固定了消费者的交易机会,使消费者在卖方见异思迁的情况下仍能获得救济,另一方面也固定了卖方的交易机会,可以有效防止消费者‘货比三家’.”
但该观点的弊端也十分明显.首先,它在某种程度上损害了交易双方的意志自由,使得双方在法律约束下强制缔结本约.其次,若预约合同的条款的规定详细到一定程度,而预约合同订立后经历一段漫长的时间还未缔结本约,这段时间内由于市场的瞬息万变,合同的某些条款在很大可能上已经无法与现实相符,若要求双方依旧按预约合同的要求缔结本约,会造成新的不公平.
由此看来,上述两种观点各有利弊,无论采用其中任意一种都会造成买卖双方的不公平.所以,最好的办法是在实践中分情况采取其中一种观点来规定预约合同中双方的权利义务.因此,笔者认为上述两种观点可依据预约合同条款详略程度来判断的交易双方对达成本约的倾向度,若条款简略,则判断交易双方仅有进一步合作的意向,双方仍需对对方的情况进行全面细致整体的调查才能确定是否达成本约,此时应当适用“磋商义务说”.而若预约合同条款详细到一定程度,已经涉及到将来订立的本约的某些主要条款,则判断双方基本确定了将来订立本约的意向,&#
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