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摘 要挂靠经营,简称挂靠,它的雏形是非公有制经济挂靠公有制经济.它产生于我国改革开放初期,是我国政治体制改革和经济体制改革过程中出现的一种不正常的经济现象.本文从经济和法律的视角,剖析装修挂靠经营给社会带来的深重危害,并提出了治理挂靠的可行性建议.
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关 键 词挂靠经营经济分析法律分析
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)03-097-03
一、装修挂靠经营的简述
挂靠经营,简称挂靠,产生于我国改革开放初期,是我国政治体制改革和经济体制改革过程中出现的一种非正常的经济现象.它的雏形是非公有制经济挂靠到公有制经济的名下,因而其出现与非公有制经济的发展密切相关.
我国建国以后不久,就在全国范围内组织的对于农业、资本主义工商业和手工业进行的社会主义改造,以建立生产资料公有制为基础的社会主义经济制度.此后便一直实行“左”的错误路线,尤其是“宁要社会主义的草,不要资本主义的苗”十年“文革”,使个体经济和私营经济失去生存的空间.改革开放的初期,为了搞活经济,国家的政策允许个体经济和私营经济存在和适当的发展,但有各种限制.为了享受公有制企业的优惠政策,规避非公有制企业的各种风险,个体经济和私营经济,以支付各种名义的费用为对价,挂靠在公有制经济的名下,戴上公有制企业的红帽,挂靠经营由此而生.
挂靠经营形式产生以后,很快就向各行各业蔓延.作为随我国经济的高速增长和人民生活水平的极大提高而迅速发展成为我国的一大产业的装修行业自然也不会例外.值得注意的是,挂靠经营的性质、目的、本质和形式等都随着社会发展的变化而不断变化.
二、装修挂靠经营的界定、特点和分类
(一)装修挂靠经营的界定
在《建筑法》出台之前,
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一是:“挂靠经营,是指挂靠者(一般为个体经营者、个人合伙经济组织、家庭手工业生产者或经营者),定期或不定期给被挂靠者(一般为国有或集体企业及其分支机构)或其主管部门、开办单位缴纳管理费,并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式”.另外一个定义是:“企业挂靠经营是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为.使用被挂靠企业名义从事经营的人为挂靠人”.
笔者认为,这两个概念的内涵和外延都不够外延周延.第一个个概念没有抓住挂靠行为的本质特征,同时也有循环定义之嫌.第二个概念以“允许他人在一定期限内使用自己的名义从事经营活动”作为挂靠经营的唯一特征,显然外延过于宽泛,甚至把委托代理也囊括其中.
《建筑法》第26条第2款明确揭示了装修挂靠的特征:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程.禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”.根据这条规定,凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠.
我们再联系当前的实际情况来看,装修行业挂靠,已经没有特殊的优惠政策可言.挂靠者之所以要挂靠,无外乎就是利用被挂靠者的资质和企业品牌.挂靠者要么没有资质,要么资质低或品牌差.
基于这些认识,我们可以将装修挂靠经营定义为:为了使用他人装修资质或使用他人更高级的装修资质或装修品牌来获取装修的商业机会,而与被挂靠单位约定,在一定期限内以交纳管理费等费用为对价,以被挂靠单位的名义,使用被挂靠者的营业执照和资质等有关证明文件,开展装修活动的一种违法法经营行为.
(二)装修挂靠经营的特征
从上述定义,我们可以看出,装修挂靠经营具有一下几个主要特征
1.违法性.挂靠经营本身就是违法行为.装修挂靠经营,已被《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》、《招标投标法》等有关法律法规明文禁止.
2.隐蔽性.装修挂靠者虽然在背后与被挂靠者进行了买卖资质证照的非法交易.但在业主面前,他就是被挂靠者的代表.开展装修活动所需的介绍信、法定代表人证明书、委托证明书,设计资质、施工资质、营业执照、业绩证明和获奖证书等证明文件应有尽有,要出示原件他也能提供,发包方要考察其单位,被挂靠者也会配合.这些由挂靠双方勾结制造出来的假象,很难让业主识破.只有被挂靠单位的有关管理人员和挂靠者本人心知肚明,心照不宣,隐蔽极深.
3.欺诈性.资质和品牌是一个装修单位的综合实力的体现,是装修质量的基本保证,是业主支付较高装修费用的前提.挂靠人就是利用别人的资质和品牌,编织一个个天方夜谭般的动人故事,使业主“心甘情愿”的将装修工程交给他去完成.装修合同一旦签订,业主很快就会发现自己上当受骗,施工单位怎样看都不像是正规公司,一切幻想完全破灭,而且纠纷不断,就像上了“贼船”一样,进退两难.而被挂靠人对此基本上可以说使采取听之任之的放任态度.
4.危害性.下面有专门的论述.
(三)装修挂靠经营的分类
1.根据挂靠人自己有无装修资质,我们可以将装修挂靠分为:A.无装修资质证书的单位、个人挂靠有资质的单位.B.低装修资质等级的单位挂靠高资质等级的单位.
2.根据挂靠时间的长短,我们可以将装修挂靠分为:A.一次性挂靠.这是一种最为松散的挂靠形式.分两种情况:一是装修挂靠者为了承接某项装修工程,先物色好几家装修公司,通过讨价还价,选择他认为最合适的一家或多家公司,参加投标或者说却围标,一旦中标,就挂靠在中标的装修公司,以中标的公司名义进行装修活动.二是挂靠者手里揣着某项装修工程,四处寻找合适的挂靠对象.被挂靠者除了采取必要的措施保证收取约定的有关费用以外,其他所有的工作,都由挂靠者负责和处理.工程完工和结算完成以后,挂靠结束.B.长期挂靠.这种挂靠,是建立在所谓的长期合作的基础上.双方的关系更紧密.一般被挂靠单位会为挂靠者提供必要的办公场所和其他相关服务.挂靠者也往往以被挂靠单位的部门或下属单位负责人的名义出现,更具迷惑性.
三、装修挂靠经营行为的经济分析
装修挂靠者的唯一目的就是为了赚钱,决不是为了打造一个艺术精品或者是美化人类办公和居住环境.因此,我们绝对不能把他当作文化人来看待,至多只能把他当作一个“经济人”来分析.理查德A波斯纳曾经将“经济人”描写为一个非常理性的人:人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者(rationalmaximizier)――我们将称他为“自利的(self-interest)”[3].但装修挂靠者这种“经济人”却有点不同,他在社会经济活动中的一个主要甚至可以说是唯一的特征就是有着追求自身利益最大化的强烈欲望和利己与损人心理及行为.
在装修挂靠的常和经济博弈中,我们以一个1000万的装修工程为例,来说明.一般情况下,费用由五大部分构成,工人工资约占约16.5%,管理费用(含管理人员的工资、差旅费,接待费等)约占11%,材料费约占60%,税费约3.5%,其他费用如用电,安全防护,机械使用等约占9%.正规的装修公司的利润主要来源于国家和各省政府规定的允许计取的利润空间和材料供应商让利的优惠折扣.同时,还通过科学管理,减少浪费和不必要的开支,扩大利润空间.
但装修挂靠者不同.假定上述费用不变的情况下,挂靠者至少多出一下几项费用:第一,为了争夺装修工程而付出的
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