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摘 要 ：物权凭证是提单的重要功能,它使得贸易商们可以通过在提单上背书交付来转让货物的物权,这在历史上顺应了国际贸易的实际需要也大大推动了其发展.伴随着电子商务的兴起,电子提单以传统纸质提单的挑战者身份登场,虽然只是媒介形式发生了变化,但却引发了不小的争议.本文分析了实现电子提单物权凭证功能的代表性实例,从而探讨了阻碍电子提单发挥物权凭证功能的主要障碍,并从发展的角度提出了若干建议.
关 键 词 ：电子提单；物权凭证；可转让性
中图分类号：F740 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2009)04-0020-08
随着现代物流运输业在速度和效能上的大幅增长,中短途运输中提单到达提货人的时间往往晚于货物的实际到港时间,这不仅增加了仓储费用,也会影响货权的进一步转让,提单传统的流转方式越来越多地受到挑战.由此,借助高速发展的电子通讯和信息技术,电子提单应运而生.
电子提单(Electronic Bills of Lading,EBLs)是相对于传统的纸质提单而言的,系指通过电子数据交换系统传送的有关海上货物运输合同的数据.具体来说,就是将承运人及其代理人、托运人、收货人和其他有关方等各自的计算机联成网络系统,首先由信息传递方在其终端将提单信息按特定的规则转换为电信号,并将这些电信号组合成传递单位在网络中传递,然后由接收方在其终端将电信号还原为原信息.提单的缮制、签发、修改、流转、储存等一切过程都在这个网络系统内进行.
电子提单的出现不仅解决了流转速度和效率的问题,而且其“无纸化”的特性也具有节约费用、节省人力的优势,同时电子提单依靠技术手段的发展在其安全性和正确性上亦有无限发展的可能性,能够在一定程度上克服仿冒提单、倒签提单、预借提单等欺诈行为的发生.
然而,电子提单从出现至今并没有在实务界得以普及化发展,据最乐观的估计在总贸易运输业务中的份额不到三分之一,而且大多集中在航空运输业,在海运业界使用份额极低,.反倒是在理论界形成了很大的争议,争论的焦点往往集中于电子提单能否实现“物权凭证”的功能.
提单的“物权凭证”功能主要是指提单能代表货物本身,对提单的占有即体现对提单项下货物的占有、控制和处分.在实践中,提单的物权凭证功能与其可转让性(即流通性)密切联系：提单的物权凭证功能是流通性的基础,而可流通、可转让本身也体现了其物权凭证的功能.
提单被赋予“物权凭证”的功能最初源于贸易和航运的实际需要,即：当托运人将货物交给承运人后、货物在海上运输期间,交易可能有流转的需要；当货物到达目的港后,收货人有凭单提货的需要；而当银行通过跟单信用证的方式介入贸易后,银行亦产生了控制货物的需要.几百年来,国际贸易和国际航运虽然都发生了巨大的变化,但上述商业需要的基础仍然存在.因此,不管存在多大争议,电子提单始终都有履行物权凭证功能的需要.
众所周知,传统提单正是凭借其物权凭证的功能奠定了在国际贸易中的牢固地位,所以笔者认为,电子提单能否解决物权凭证功能的问题将直接关系到电子提单在实践中的命运.不仅如此,电子提单所带来的一系列问题,甚至已经成为制约国际贸易电子化发展的“瓶颈”.正如有学者指出,对于一个完整的国际电子贸易过程来说,主要的障碍不在于交易本身的电子化,而在于缺乏一个可以被普遍接受的电子提单系统.
一、电子提单实现物权凭证功能的实践尝试
在实践中,各个国家和国际组织对电子提单如何实现物权凭证功能这一问题已做出了诸多有益的尝试,比较有代表性的有以下三例：
1 SeaDocs方案 1983年,国际独立油轮船东国际协会(International Association of Independent Tanker Owners,INTERTANKO)和美国大通银行(Chase Manhattan Bank)共同发起了SeaDocs的方案.
在SeaDocs方案中,承运人依然签发传统的纸质提单,但是提单一经签发就立即退出流通并被存放在SeaDocs中心.进入流通过程的是纸质提单的电子文件形式,此后货权的转让都是由SeaDocs中心以电子通讯手段完成的.在最终提取货物时,SeaDocs中心将原始纸质提单交付给最后的提单受让人,使其能凭以提货.
值得注意的是,SeaDocs方案的重点是借助电子通讯形式来达到纸质单据的快速传递,其采用的所谓的“电子提单”并不是真正意义上的电子提单,因为它仍然以纸质提单为本位,只是提单流转过程中的某些环节电子化了,并不是纸质提单的替代物.SeaDocs方案尝试的意义在于其开辟了由中立的第三方作为登记人和保证人参与提单转让的方法,这为解决电子提单转让的法律问题提供了一个突破口.
但是,由于SeaDocs方案面临高昂的运行成本以及对交易双方商业秘密有着不可避免的侵害等多种问题,只持续了不到一年就被迫停止了.
2 CMI规则 1990年,国际海事委员会在其34届大会上通过了《国际海事委员会电子提单规则(Commitee Maritime International Rules for Electronic Bills of Landing)》(以下简称“CMI规则”)以适应信息时代电子资料交换系统的广泛应用.
根据该规则,发货人和承运人必须事先约定他们将用电子方式进行通讯,并将使用电子提单而不使用书面提单,这是使用该规则的前提条件.在处理电子数据与书面的关系时,CMI规则采用了“功能等同”(functional equivalent)原则,即若所有当事人同意采纳CMI规则,则被认为同意不再提出合同非书面形式的抗辩.
CMI规则为电子提单制定了一套以承运人为核心的适用规范,其规定的运作过程如下：
(1)电子提单的签发.承运人在接收到托运人提供的货物之后,按照托运人说明的电子地址给予托运人一个带有私人密码的电讯通知.托运人必须向承运人确认收讫电讯,根据该确认电讯,托运人便成为电子提单的持有人.
(2)电子提单的权利.电子提单的持有人可以向承运人要求放货,也可以指定收货人、或是将指定的收货人替换成持有人自己或是其他任何人,或就货物的其他事项向承运人发出指示.
(3)电子提单的流转.电子提单如需转让其项下货物的“支配和转让权(Right of Control and Transfer)”,则按如下程序进行：首先由电子提单的现持有人向承运人发出其意欲将支配和转让权转让给一个新的持有人的通知；然后由承运人确认该通知电讯,并据此向被建议的新持有人发送通知；之后,由被建议的新持有人应通知承运人是否接受转让；最后,若被建议的新持有人通知接受,则承运人据此销毁现用密码,并向新持有人发出新的密码,转让完成,但若被建议的新持有人通知不接受,则转让失败,承运人通知现持有人并保持现用密码仍然有效.
(4)交货.电子提单最终持有人(或指定的收货人)有权要求承运人履行交货义务, 经承运人核实密码并验明收货人身份后,即可将货物交于收货人,并销毁密码.
由此可见,CMI规则的核心是由承运人发出电子单证并由承运人对提单的转让做非官方登记,这种电子提单的流转方式是以承运人为中心的,电子提单的每次转让均会回到承运人处,这使得承运人承担了过重的责任,同时承运人作为贸易运输的交易方,不具有独立性,难免存在承运人滥用权力甚至单方欺诈的可能.因此CMI规则在实践中运用不多.
3 Bolero模式
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1985年,联运保赔协会(Through Transport Club,TT Club)与环球同业银行金融电讯协会(Society for Worldwide Interbank Financial Telemunication, SWIFT)合作发起了Bolero(Bill of Lading Electronic Registry Organization)项目,以期推动无纸化贸易的进程,1999年起正式开始商业运作.
凡使用Bolero模式交易的各参与方都必须是Bolero系统的注册用户,共同受Bolero规则手册(Bolero Rulebook)的约束.Bolero系统中所有与提单有关的操作,包括电子提单的创建、修改、流转、质押、交回等行为,均是有权的注册用户通过该系统的核心报文平台(CMP,the Core Messaging Platform)向该系统的“权利登记中心”(the Title Registry)发出指令、通过系统自动创建、增加、修改记录来完成的.
以一笔即期议付信用证CIF交易为例,Bolero系统中电子提单的运作流程为：
(1)确认货物装船后,承运人向权利注册中心发出指令创建电子提单,依据托运人(出口商)提供的资料,指定进口商为提单收货人(To Order Party),同时指定托运人(出口商)作为提单持有人(Holder).
(2)出口商将其他电子化的单证(如商业发票、装箱单等)发给议付行,同时向权利注册中心发出指令,指定议付行作为提单的质押持有人(Pledgee Holder).
(3)议付行收到单据后进行审核,在确认与信用证相符后,向出口商预付货款.
(4)议付行将单据发给开证行,并指示权利注册中心将开证行指定为提单的新质押持有人(new Pledgee Holder).
(5)开证行收到单据后进行审核,确认单证相符后向议付行偿付,并通知进口商赎单.
(6)进口商向开证行付款后,开证行指示权利注册中心撤销质押权并将进口商指定为提单持有人(H0lder).
(7)权利注册中心通知同时作为提单持有人(Holder)和收货人(To Order Party)的进口商：承运人持货待其指示(The carrier holds the goods to its order).
(8)货物到港后,进口商要求提货,权利注册中心随即通知承运人交货.承运人在其确认身份后将货交于进口商.
(9)至此,Bolero电子提单流转结束,此后任何向权利注册中心系统发出的有关此提单的指令都将不再被执行.
与CMI规则以承运人为核心的运作程序相比,Bolero模式采用了完全独立的第三人――“权利登记中心”来担当电子提单创建、流转、修改、注销的登记机构,角色中立、增加了信任度.同时封闭式的系统设计使得提单是以电子形式被记录在权利注册中心的,从而大大减少了其在传输过程中被伪造或篡改的可能性,增加了贸易安全性.因此,BOLERO模式被认为是迄今为止电子提单的较为成功的尝试.在1995年6月30日,正是该系统的初步实验成功,世界上才诞生了第一张可转让的电子提单.目前一些著名的运输企业和银行都是Bolero的用户,我国的中远集团也位列其中.
不过,Bolero模式所依赖的封闭系统的开发成本巨大,依靠会员制度来进行商业运作必然导致了其会员费用高昂,不利于该模式在更广企业范围内的推广应用.
二、电子提单实现物权凭证功能的现实障碍
笔者认为阻碍电子提单实现其物权凭证功能的最根本问题在于电子提单的无形性.因为电子提单要实现物权凭证功能,就必须解决其“流通”问题.传统纸质提单的流通机制的关键是在于将抽象的权利有形化,通过纸质单据的流通来实现权利的流通.而电子提单以电子的手段代替了纸张,原来有形的载体也同权利一样变为抽象,这使得各方对电子提单都无法实现实际占有.而离开了实际占有,传统的权利流通机制就被彻底打破了,建立在此基础上的传统作业流程和法律环境都就到了严峻挑战,具体可从以下三方面来看：
1 法律保护的障碍
海上货物运输合同属于要式合同(即要求采用书面形式),提单是海上货物运输合同的证明.各国现行的海商法大多是适应“有纸贸易”的,电子提单能否被承认为书面单证,多数未作出明确规定.同时,在许多国家的法律中都规定了承运人“签发”提单的义务,所谓“签”按传统理解就应指“签字”或“盖章”的行为,电子提单显然难以按此方式进行.再者就是质押权的问题,传统的《担保法》多未对电子提单的质押做出规定,这就产生了电子提单质押的合法性问题.这个问题能否解决直接关系到银行的利益,而如果银行的正当利益得不到合法保护,银行就不愿以提供银行信用的方式参与到国际贸易支付环节中来,这将从根本上影响电子提单在国际贸易中的实际应用.
2 贸易环境的障碍
仅在各国的法律层面承认电子文件的法律效力并不足以实现贸易文件电子化的目标.电子提单是国际贸易电子化的产物,而国际贸易则是国际性活动,电子提单流转于其间必然要求一个共同的电子贸易环境：一个覆盖全球的软件系统,一套国际统一的标准规范,一种安全有效交换电子数据的方式,并能够开放性地被各国任何交易方.所普遍接受.目前上述贸易电子环境尚不完善,虽有各种专有的网络系统但却互相竞争、互不兼容,不同国家、不同行业间也尚未形成统一的市场规范,无法为统一的技术标准奠定成熟稳定的实务需求基础.
3 电子提单制度本身的障碍
(1)安全性.电子提单本身可能存在欺诈的问题.在网络环境下,电子密码可能会发生不为人知的泄漏,交易数据可能遭到了篡改却未留下任何痕迹.电子提单的无形载体使得对其安全的侵害也变得无形,鉴于其涉及金额巨大,实务界往往不愿做很多的探索和尝试.
(2)保密性.本着物权公示原则和对第三人权益的保护,电子提单的信息存在公开登记的需要,但从保护商业秘密的角度出发,交易各方的商业信息又是不应透露的,至少不应公示.所以,如何运作电子提单的公示机制、电子提单的哪些信息属于公开登记的范围、哪些人在什么时候才有权获取什么样的商业信息、哪里才是信息公示和商业秘密之间的平衡点,这些问题都亟待解决.
(3)系统风险.电子提单系统出现技术上的故障,可能会给任何系统的使用者造成损失.如果要求系统提供者对所有因自己的过失造成的全部损失进行商业赔偿,是非常困难而且不现实的.而且,并非所有的系统使用者与系统提供者都存在合同关系,技术故障也可 能是由各个硬件或软件提供商造成的,依合同起诉并不是一个普遍适用的原则.目前仍缺乏一个有效的风险分担机制.
三、电子提单实现物权凭证功能的具体建议
1、继续依托合同的途径来探索物权凭证功能的实现机制 如前所述,电子提单要实现其物权凭证功能,在现实操作层面上还有很多问题需要解决,但归根结底,其解决方案无非两种：一种是立法的途径,就是通过国际、国内立法来消除影响物权凭证功能的消极因素；另一种是合同的途径,就是通过当事人之间订立的协议在一定范围内约定与电子提单相关的法律问题.
目前只有少数国家通过立法承认了电子提单的法律效力,因此商业实践中电子提单物权凭证功能的实现仍主要依托当事人彼此之间的合同约定,例如CMI、Bolero都是在合同范畴内的有益尝试.可以说,这些以合同机制为基础的电子提单,除了在极个别的国家以外,尚没有成为海商法意义上的提单和代表货物的权利凭证,它们只具有合同法上的意义和效力,在实现提单的三项功能(包括物权凭证功能)上,一般只能采用功能等同的原则,试图以电子的方式达到传统纸面提单的相应效果.
笔者认为,尽管最终的解决方法一定要落实在立法层面,但形成一套完善的法律制度并非一朝一夕之事,在目前尚缺乏相适应的国内立法和统一的国际立法的情况下,最有效的方法就是先寻求合同的解决方法.况且,商事领域的立法与其他领域的立法在功能追求上也不尽相同：其他领域的立法多侧重于行为规范的预设,而商事领域的立法更多地是对成熟的、普遍的商事惯例的
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