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随着社会经济的不断发展,网络无照经营等违法行为也时有发生.如何及时对目前网络经营行为的种种乱象进行科学规范和有效治理,已经成为落实新“三定”方案必须直面的一大课题.为此,笔者尝试通过对网络无照经营行为的分析,探索治理网络无照经营行为的路径.
一、网络无照经营行为的定性及规制瓶颈
(一)网络无照经营行为的定性
要准确界定网络无照经营行为.首先必须界定什么是“经营行为”,什么是“无照经营”.一般认为：经营行为是指为牟取利润而进行的活动：也可以通过相关法规对“经营者”概念的定义,来反证得出经营行为的概念：《反垄断法》第12条：“本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织.”我们认为经营行为是一种以牟取利润即营利为基本目的而从事商品生产、经营(销售)或者提供服务的行为.“无照经营行为”即以营利为目的,在未取得营业执照(未经工商注册登记)的情况下,擅自从事商品生产、经营或服务活动的行为.鉴于网络经营行为中尚没有传统的生产行为.即使有些网络经营者通过制作网站、网页并用于销售牟取利益.但此种行为更大程度上是一种提供服务以营利的行为,有别于传统的产品生产.由此,可以把网络无照经营行为定义为：以营利为目的,未依法取得营业执照,擅自通过互联网销售商品或者提供相关服务的行为.这里的商品既包括现实存在的有形物品,也包括一些虚拟物品,如网络游戏装备、点数、经验值等虚拟物品：服务则包括通过网络媒介提供的网站(网页)制作,广告宣传,产品推荐,信息增值并从中营利的各类服务.
(二)当前网络无照经营行为规制的瓶颈
1 违法管辖难确定.网络无地界,任何上网浏览的人都可能成为违法行为的受害者.任何可上网的地方都能看到违法宣传内容.是否所有可上网的地方均为违法行为发生地,均可对任何一个网上违法行为进行管辖显然不尽合理.且易发生管辖权地域冲突.
2 网上证据难认定.查处违法关键在于证据的认定.如何确定网上电子证据本身的证明力和采证程序的合法性,在现实中遇到了一些困难,例如,网上证据的真实性存在疑问,网上证据的证明力存在争议,电子证据易丢失.具有不可再生性.
3 法律依据难寻找.目前我国尚无专门针对网络经营行为监管的法律法规,鉴于网络经营行为的特殊性,现有法律的一些规定已不能完全适应网络执法的客观需要.2007年5月,北京市人大通过的《北京市信息化促进条例》第26条规定：在本市从事互联网信息服务活动的,应当按照国家规定办理相应许可或者履行备案手续.利用互联网从事经营活动的单位和个人应当依法取得营业执照,并在网站主页面上公开经营主体信息、已取得相应许可或者备案的证明、服务规则和服务流程等相应信息.第27条规定：电子商务服务提供商应当对利用其网站从事经营活动的经营主体的身份信息、合法经营凭证和反映交易信用状况的材料进行核查,并对相关信息做好数据备份,便于当事人和有关部门查询、核对.这些规定对今后相关部门针对网络经营行为的专门立法有一定的示范作用.
4 违法责任难追究.一是责任人难寻找.在网络这个虚拟的空间里,违法者可能是虚拟主体,该如何确认违法责任人网上往往未披露经营者地址,或提供的是虚假地址,该如何找到违法责任人二是行政处罚难执行.对个人(自然人)的行政处罚与执行存在一定的难度,由于网络经营的特殊性,往往不需要固定经营场所,完全可以采取“打一枪换个地方”的游击战方式.相关部门对其违法行为难以有效监管和制止.更不用说对其实施行政处罚.
5 执法保障难到位.一是人员素质不到位.一些工商执法人员很少上网,对互联网没有深入的了解,不了解网络经营的特征与现状,无法管理网上违法行为.二是查处机构不到位.一般工商局都无专门规范网上交易行为的机构.没有对网络违法行为查处的部门,没有一套明确的措施、方法,使工商干部不知从何人手.三是硬件设施不到位.对网络违法行为进行查处.必须要有可上网的电脑,但一些基层执法单位并不具备条件.
二、网络无照经营行为的查处
(一)网络无照经营的管辖权认定
网络经营行为的日益频繁,尤其是电子商务模式的逐步发展,为网络无照经营管辖权的认定提供了操作上的便利.在淘宝网上购买物品时,可以按照区域搜索任一类别商品卖方(即经营者)的所在地.消费者在淘宝上要购买食品.可以直接点食品类.并在“卖方所在地”栏目的下拉列表框中选择某个地方,刷新后,会发现一批位于该地的卖家.通过这种方式.就有可能确定无照经营者的所在地；同时,由于违法行为的发生是一种多个行为连续发生的过程,就一笔网上交易而言.一般涉及到发出要约,议价,收到承诺,合同成立,通过“支付宝”付款,发货,收款,信用评价等过程.在这一系列过程中,只有发货这一环节必须在网下操作,其他环节根据目前的网络技术条件,均可以通过网络实现.因此,违法行为现实发生地只能认定为发货所在地.同时,网络无照经营一般均存在通过网络媒体发布广告的情况.对这类行为的管辖,可以参照对“违法广告”管辖权的认定.
(二)网络无照经营的法律适用
明显的经营性网站无照经营行为,《互联网信息服务管理办法》都有明确规定.该办法第7条第三款规定：申请人取得经营许可证后,应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续.第18条第三款规定：新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门,在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理.这些规定首先明确了经营性网站办理登记手续的义务.并赋予工商部门在其职责范围的管辖权.对此类网站中未办理许可证和营业执照的.或者超出许可范围经营的,该办法明确规定由电信部门负责监管和处罚.对已办理许可证而未办理营业执照从事经营活动的.该办法未作相应规定.工商部门可以直接适用《无照经营查处取缔办法》第4条第一款第(三)项的有关规定进行定性：属于已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为.
在查处电子商务类网络无照经营行为时,有两个问题值得探讨.首先是能不能适用《无照经营查处取缔办法》.有一种观点认为：《无照经营查处取缔办法》第2条规定“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营.”按照“法不禁止即自由”的原则,目前尚没有法律、行政法规明确规定在网上开店需要办理营业执照,因此,工商部门无权对电子商务类无照经营行为进行查处. 我们认为：该办法所称“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营”中的“法律、法规”本身就包括了《无照经营查处取缔办法》.从该办法第4条具体规定的四种“无照经营”类型来看.已经穷尽了无照经营行为的种种可能情况.并且明确了所有这些类型的无照经营,工商部门都有权进行查处.同时,该办法也规定了唯一一种例外情况：即农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品,不属于本办法规定的无照经营行为,也就是说除此之外的无照经营行为均可适用本办法进行调整.从法律逻辑来讲,我们在案件查处中认定“无照经营”主要需要确认以下两个方面的事实：第一,这是不是一种法律意义上的经营行为.第二,经营者有没有办理营业执照.如果这两个方面能够明确.即经营者没有办理营业执照而确实从事了经营行为,则属于无照经营行为；网络不过是一种载体,网上经营行为的本质也是经营行为,理应在现有法律调整的范围之内.对利用购物网站销售各类有形、无形商品并从中营利的无照经营行为,可以直接适用《无照经营查处取缔办法》进行查处.另外一个值得讨论的是：怎样才能认定为“经营”.网上拍卖个人物品、二手货算不算.网上只卖了一两次物品算不算,网上卖虚拟商品算不算笔者认为,经营应该是一个有营利性、持续性和系统性的完整过程.营利性.是指应该以牟利为目的.持续性是指长期地开展网络电子商务活动,并且把这种活动作为一种较为稳定的收入来源.按照这一标准,如果只是间歇的,偶尔的卖一点东西,或者拍卖二手货,则不能认定为经营.系统性是指有进货、发出要约邀请(广告信息)、议价、出货、再进货这一完整的过程.只有同时具备了这三个特点.才能认定为经营.
(三)网络无照经营的证据采集
证据采集是查处网络无照经营行为的关键环节.网络无照经营的证据采集主要是围绕下面几点：一是证明当事人的真实主体身份.二是证明该当事人从事了经营活动.三是证明该当事人没有办理营业执照.四是证明该当事人通过无照经营活动所获取的非法所得.以淘宝网为例.在目前的电子商务网站中,可以通过查阅卖方信誉度的方式间接了解其经营规模、经营商品、成交数量等情况,目前淘宝网店的经营规模一般与经营者的信用度成正比,信用按等级可分为皇冠、钻石、红心三个类别,每个类别又分为五个等次,信用度越高的,一般经营规模也越大：同时我们发现,由于网站的设置,此类信息一般无法改动.工商部门可以通过对网站信息的日常巡查,发现一些规模较大的无照经营行为作重点查处.有些卖方会公布其“实体店”的地址.有利于我们到现场核实了解情况,看这些“实体店”有没有办理营业执照,并视情况进一步调查取证：有些没有实体店就在家庭住所内经营的,可以依法要求淘宝网主办方提供当事人相关信息,证明其真实主体身份并查实详细经营信息.对在日常巡查过程中发现的电子信息,可以直接打印并制作现场检查笔录,同时要求网站主办方签字盖章确认以固定证据.对相关重要证据,可以通过制作询问笔录的方式再次固定证据.对从网络上下载的证据信息,能找到当事人的,应当要求当事人确认证明.当事人不在场的,可以通过公证部门进行公证,借此巩固证据的证明力.
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(四)查处网络无照经营的切入点
当前,监管、查处网络无照经营存在重重阻力.从一些地方的行政实践来看,对网络无照经营的行政执法已经引起网络经营者的反弹和抵制,“法不责众”的思维定式已经严重影响到工商部门的依法履职,也影响到国家构建公平、诚信的市场
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三、创新网络经营主体准入体系
作为对市场经济主体、行为进行监管的法定职能部门.面对当前网络市场的种种乱象,也有必要进行反思：是不是我们当前的准入模式,对网络经营主体的准入并不适用,有没有更好的准入办法,以便于我们兼顾公平效率,切实强化管理呢实践工作所引发的困惑启示我们,在网络经营主体准入体系建设方面亟待制度创新.
网络经营主体准入的类型应该包括经营性网站的准入,网上经营者的准入,网上经营特殊商品和服务的准人.对于这三类经营主体,应该采取不同的准入模式,建立“宽严相济”的网络经营主体准入体系.
(一)经营性网站的准入.这里所指的经营性网站是通过互联网为载体向上网用户提供网上广告宣传、网上交易和交易洽谈、网上订购产品及货币支付、电子账户管理、网上商品送货及查询、征求用户意见、交易管理等服务的网站.如果说每个网站就是一个市场,那经营性网站就是市场主办方,应该参照实体集贸市场、专业市场的管理方式进行管理.依照我国《互联网信息服务管理办法》的规定,经营性网站需要先获得信息产业部门核发的经营许可证.笔者认为,对此类网站必须采取核准许可模式,在取得经营许可证后依法申领营业执照.对经营性网站直接参与商品贸易经营服务的,还要根据商品性质办理其他许可手续：如直接经营食品的,就必须按照《食品安全法》的规定办理食品流通许可证,并督促网站依法建立、完善相关企业自律制度.对于经营
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