公司法相关标准论文示范,关于董事勤勉义务的规范标准相关毕业论文格式范文

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摘 要 董事勤勉义务是公司对董事更高层次的要求,它的规范标准因关涉主观因素而十分复杂.本文试从行为标准和审查标准两个层次对其加以论述,并在审查标准的主观方面中介绍了美国司法实践中的商业判断规则,并对我国相关公司立法的完善提出了建议.

关 键 词 董事勤勉义务 行为标准 审查标准 商业判断规则

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-097-02

一、问题缘起

现代公司为了追求盈利,不仅要求其所有权与经营权相分离,公司权力分配的趋势更是从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变,董事拥有更多的公司权力以实现对市场变化的灵活应对.如何规范董事的行为,使其受到适当约束的又不丧失必要的商业判断空间,是公司治理的一个重要问题.概括说来,对董事行为的规制,可以分为激励机制和约束机制,相比较而言,前者可以更多体现公司的个性,法律不可作过多干涉,因此不是本文探讨的重点.约束机制一般认为就是指董事义务,不同法系的国家的公司法对其均有详细规定,并基于不同的划分标准将其分为忠实义务和勤勉义务或称善管义务.我国《公司法》在第148条第1款这样规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”.显然我国是将董事义务明确区分为忠实义务和勤勉义务的,并且二者是并列的关系,但是公司法对忠实义务规定详细而对勤勉义务着墨甚少且缺乏实践意义.究其原因,一方面是作为英美法系的舶来品要融入我国偏重大陆法系的司法实践并不容易,另一方面则是勤勉义务本身较忠实义务而言,就是一种对董事的更高层次的要求,即能力的要求.“不忠”是不可饶恕的,当然也容易判定,不论是从行为模式还是司法审查的角度,而“尽力”则更具主观性且微妙得多,不仅难以在法律条文中明确规定,就是在司法实践中也是一个需要仔细斟酌的难题,从这个意义上上,违反勤勉义务的判定也是对法官更高层次的要求.我国公司立法的对董事勤勉义务的模糊规定更是增大了司法实践的难度,因此明确董事义务的规范标准对于我国公司立法的完善和公司实践的发展都有很重要的意义.

二、董事勤勉义务的两种规范层次

对于董事的勤勉义务,有学者认为应分为两种规范性层次:行为标准与审查标准(责任标准).行为标准的作用是指引行为人实施特定行为或扮演特定角色,审查标准则是规定法院在审查行为人的行为并认定是否需要对其加以责任的标准,所以也叫责任标准.在英美法系的司法实践中普遍存在着这两种标准的划分,并且,董事被期望行事的标准与其被课以责任的标准相比较,后者往往处于一个较高的水准上.①这种双重标准既体现了对董事的严格要求,防止其怠惰不作为或者利用职权侵害公司、股东利益,又有效地保证其自由行使职权,充分发挥聪明才智大胆进行商业判断,为公司的良好发展和股东的利益最大化服务.

(一)行为标准

关于董事勤勉义务的界定标准问题,有三种主要学说,主观标准说,客观标准说,主客观结合标准说.我认为这些都是对董事勤勉义务的行为标准的界定.英国法上对董事的注意义务的相关规定很好地说明了这几种标准.1.对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事,适用主观标准,即只要尽了自己最大的努力就被视为履行了合理的注意义务.2.对于具有某种专业资格和经验的非执行董事,适用客观标准,即只有其尽到了具有同样专业水平和经验的专业人员应履行的注意程度时,才被视为尽到了合理的注意.对于执行董事,则适用更为严格的推定知悉原则,即不论执行董事是否具有所受聘职务所应有的技能和知识,只有其履行了专业人员应履行的技能和注意程度,才被视为合理地履行了注意义务.这实质上也是一种客观标准,只是专业要求更高,注意程度更高因而显得更严格而已.3.英国1986年《破产法》采纳了主客观相结合的标准,该法214条第4款规定,董事必须按合理勤勉之人的标准行事,合理勤勉之人具有:(A)一个与董事履行同样职能的人具有的一般知识、经验和技能,(B)该董事所具有的一般知识、经验和技能.这一标准将客观标准置于首位,成为一种最低标准,主观标准只有在高于客观标准时才有适用的余地.

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单纯的主观标准,由于要求过低,在一定程度上虚化了这一规定,纵容“庸才”董事,不利于督促董事提高经营能力,因而不被今人采用.单纯的客观标准,体现了对董事的更为严格的要求,对大多数董事较为公平,但由于缺乏灵活性,而且也可能放纵能力超群但因没尽到最大努力而有过错的董事,也有缺陷.于是,客观标准为主,主观标准为辅的主客观结合标准被认为是比较合理的标准.这实际上是一种最为严格的标准,英国1986年《破产法》对董事注意义务的规定被认为“严格过头”②,甚至遭到了公司管理层的反对,认为这种规定削减了公司管理阶层冒险的动力,而冒险正是社会对他们的要求.笔者也认为主客观结合的标准比较合理,而“严格过头”正是这一标准合理性的一部分.因为这只是董事勤勉义务的行为标准,前文已经说过,审查标准往往处于比行为标准更高的水准,这意味着,认定董事违反行为标准也许很容易(因为严格),但是进入司法领域,认定这种违反已经到了需要承担法律责任的程度则很难.这就涉及到董事勤勉义务的审查标准问题.

(二)审查标准

美国对董事义务的司法审查标准比较清晰和确定.主要是三个要件:1.董事存在重大过失.美国司法实践对这一要件的判断经历了从普通过失到重大过失的演变,体现了对专业人士的商业行为的尊重.另外对这一要件的判断,还涉及到美国公司法的一个重要贡献就是商业判断规则,笔者会在后文予以详述.2.公司存在损失.即使董事在经营活动中存在重大过失,如果公司并没有受损,董事自然也不应承担责任.这体现了违反勤勉义务和违反忠实义务的不同,不论是法律还是公司本身对不忠行为的态度都是更加严厉的.3.董事的重大过失和公司的损失之间存在着因果关系.过失和损害之间的因果关系在英美法系叫做“关联性”,其内涵和大陆法系相似.在具体认定场合,应该要求这种因果关系是相当因果关系,并且董事只对其过失造成的那部分公司损害承担责任.

三、商业判断规则

谈到董事勤勉义务的司法审查,就不能不提到美国公司法上的一个十分重要的判断规则,就是商业判断规则.《布莱克法律大辞典》是这样定义这一规则的的:“该规则是指对于公司管理人员,如果在公司的权利范围内和公司赋予他的权限范围内,有合理理由认为其所有的交易是出于善意(goodfaith),那么他对于该交易免于承担法律责任.”为使这一规则更具有实践意义,美国法学会《公司治理原则:分析与建议》第4.01条(c)又给出了一种经典定义:“在下列情况下,以善意作出商业判断的董事或经理即履行了他(她)在本条项下的职责:(1)与商业判断事项没有利害关系,(2)对有关商业判断事项的了解的程度达到董事、经理在相同情况下会合理地相信为适当的程度,(3)理性地(reasonally)相信此项商业判断符合公司的最佳利益.”③

商业判断规则意味着一种推定,即如果一名董事的决策行为满足了以上要件,就推定其决策合理并免于司法审查,除非这一推定被原告的举证活动推翻.这时的证明责任由原告转移到被告董事身上,如果这时的被告董事并不能够证明自己行为的合理性的话,将承担举证失败的风险,进而可能(只是可能)承担法律责任.

由于在有关董事违反勤勉义务的诉讼中举证十分困难,所以,证明责任之所在也就是败诉风险之所在,商业判断规则推定董事的决策行为合理,从而将证明责任加于原告,在原告举证不能的情形下(大多数情形都是如此),董事的决策行为因为商业判断规则的保护而免于接受司法的判断,自然也就谈不上承担责任了.这一规则相当于在董事勤勉义务的行为标准和审查标准之间又设了一道保护董事的屏障,划清了商业决策权和司法审查权的界限,平衡了董事的职权和责任的冲突,顺应了当下公司权力分配中“董事会中心主义”的趋势,有利于董事在瞬息万变的商业环境中迅速而果断地作出商业决策而没有可能会因此承担法律责任的后顾之忧,是值得我国借鉴和应用的.

四、我国董事勤勉义务的立法缺陷与相关制度的构建

如本文第一部分所述,我国公司法对董事勤勉义务的规定是近乎空白的,既没有内涵的界定也没有行为的列举,遑论更具实践意义的规范标准问题.但是实践的需要并不会因为立法的缺失而有所减少,司法在一定程度上承担起了应该由立法承担的责任.但这毕竟不是长久之计,为了统一规范标准,还应在公司立法中对董事勤勉义务予以明确的规定.笔者认为可从以下几方面完善相关立法:1.明确董事的勤勉义务,可以进行开放式的列举,使人们能够更直观地了解董事勤勉义务和忠实义务的不同.比如,对于董事勤勉义务可以做出如下规定:董事要遵守法律,行政法规和公司章程,董事要注意自己的权限,在权限范围内行事,董事要接受股东或监事的质询,董事有提供资料的义务,但有合理理由认为请求者可能损害公司利益的除外.2.引入商业判断规则.商业判断规则原是美国判例法上确立的规则,而我国和美国的司法制度有着太多不同,如果僵硬适用于我国的公司实践,必将取得“南橘北枳”的结果.因此,我国应该吸取商业判断规则的精髓以用于司法实践,可以与董事勤勉义务的判断标准一并规定,作为审查标准中的一个例外的制度,使尽到合理注意的董事免于司法审查,以使董事勤勉义务的立法更具有可操作性.3.规定董事的免责事由.商业判断规则的作用是使尽到合理注意的董事免于司法审查,而董事的免责事由则可使董事免于承担责任或者承担较轻责任,二者的立法目的一致,就是尊重董事经营管理职权,使董事能够放心地依据自己的得到的信息在瞬息万变的商场快速做出判断,使公司获得更好的发展.从理论上讲,免责问题是对勤勉义务的界定问题,有了清晰的界定标准后,原不应有免责一说,但是,考虑到公司治理的现实,有一种免责的情况是无法规定在界定标准中的,那就是股东会的决议.股东是公司的终极所有者,不管采取哪种董事义务来源的学说,董事对股东的义务都是不可忽视的.因此,股东会完全可以通过决议来免除董