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摘 要 目前在盗窃罪既未遂认定标准上存在控制说、失控说、控制加失控说等观点,多种观点的存在对于司法实践造成了很大困扰.本文通过对三种不同观点的比较分析,认为将失控说作为盗窃罪既未遂的认定标准更符合法益侵害理论,对司法实践更具指导意义.

关 键 词 法益侵害 未得逞 失控说 非典型盗窃

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-116-02

盗窃犯罪作为发案率最高的侵财类犯罪,严重危害了公私财产安全,并给国家、社会以及公民个人造成极其严重的经济损失.长期以来,由于对司法公正和法律适用的不同理解,在盗窃犯罪既未遂的认定标准上,理论界和实务界一直存在着较大分歧,产生了诸如控制说、失控说、控制加失控说等观点.理论上的分歧给司法实践带来很大的困惑,直接影响着办案的质量.作为一名基层的司法工作者,笔者将以司法实践的视角对这一问题进行探究,并提出个人的观点.

一、理论前提

盗窃罪,依据我国《刑法》第二百六十四条规定:“是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大或者多次窃取的行为.”根据犯罪构成理论盗窃罪在主观方面要求行为人具有非法占有的目的,在客观方面要求具备:一是行为对象为他人占有的财物,即他人事实上支配的财物,二是实施了窃取他人占有财物的客观行为,窃取是指违反被害人的意志,将他人占有的财物转移为自己或第三者占有.三是窃取公私财物数额要达到数额较大标准.

依据《刑法》第二十三条第一款规定:“犯罪未遂是指已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞.”法律规认定未遂的关键在于对“着手”实施犯罪和“未得逞”两个问题的认识,这也是认定犯罪既未遂关键所在.

(一)对于“着手”实施犯罪的认识

对于着手实行犯罪在理论上有主观说和客观说,当前主流倾向于客观说,其中客观说又分为形式客观说和实质客观说(又分为实质行为说和实质结果说).我国的传统观点认为,着手就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为.但该提法过于概括,不能够确实回答什么是“着手”.依据法益侵害理论,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为,并且侵害法益的危险达到紧迫的程度即足以发生危险结果时就是实行行为的着手.应该说该理论对于“着手”的定义较为适当和清晰.比如若为盗窃他人身体上的财物(财物本身达到数额较大标准),行为人将手伸进被害人放有财物的衣服或书包内并拿到该财物的行为,对于入室盗窃,行为人通过各种方式进入室内并开始寻找其要盗窃的财物时即为盗窃行为的着手.

(二)对“未得逞”的认识不同导致学说分歧的产生

对《刑法》关于犯罪未遂的规定中“未得逞”的理解,是区分犯罪既未遂基本标志.对于“未得逞”的理解也有多种认识,如“构成要件齐备说”认为犯罪构成以既遂为模式的前提下,未得逞就是不完全符合犯罪构成,“犯罪结果说”主张“未得逞”既没有发生法律所规定的犯罪结果,“犯罪目的说”主张是没有达到犯罪人主观上的犯罪目的(指直接故意的意志因素).张明楷教授主张:“未得逞”一般是指没有发生行为人所希望或放任的、行为性质所决定的侵害结果.正是由于对盗窃罪中“未得逞”理解上的分歧,导致在盗窃罪既未遂认定标准上出现很多学说.

二、对三种主流学说的评析

(一)对控制说的分析

控制说认为应该以行为人是否已经取得对被盗财物实际控制作为盗窃犯罪既未遂的认定标准,行为人已经实际取得对财物的控制的就是盗窃既遂,未实际取得对被盗财物的控制的为盗窃未遂.控制说认为区分盗窃犯罪既未遂,主要看盗窃罪构成要件是否具备,盗窃罪构成要件完备的客观标志就是盗窃行为导致盗窃行为人非法占有他人财物犯罪结果的发生.从理由上看,该学说在“未得逞”问题上主张是否发生犯罪行为人所追求的、受法律限制的犯罪结果.笔者认为该学说在一定程度上存在着合理性,但该学说的缺陷就在于过于侧重盗窃行为人实际取得了被盗财物的实际控制,只有实际控制了被盗财物、实现非法占有被盗财物的目的才能构成盗窃既遂,反之则为未遂.该学说对于解决在被害人失去对财物的控制与盗窃行为人取得财物的控制要件同时具备且同时发生的典型盗窃犯罪的既未遂认定标准是适当的,但对于实践中出现的盗窃行为人实施盗窃并且造成被害人失去对财物的控制,但由于各种情况使盗窃行为人未实际取得被盗财物实际控制的非典型盗窃犯罪而言,其在犯罪既未遂的认定上就造成了困难.如依照该控制说理论则以上非典型盗窃犯罪则会被认定为盗窃未遂,这样的认定结论显然有失公正,并且违背了犯罪系侵害法益的本质属性.

(二)对失控说的分析

根据法益侵害论,只要被害人丧失了对自己财产的控制,不管行为人是否实际控制了该财物,都应当认定盗窃既遂.因为盗窃行为是否侵害他人财物,不是取决于行为人是否控制了该财物,而是取决于被害人是否对自己财物失去控制.既遂与未遂的区别在于行为人对被害人的法益侵害程度不同,而不是行为人是否获得利益不同.因此,如果盗窃行为致使威胁了他人的财产,则属于盗窃未遂,如果行为已经实际侵犯他人财产,则属于盗窃既遂.该学说是以犯罪系侵害法益的行为这一理论出发,在犯罪未遂中的“未得逞”问题上主张没有发生行为人所希望或放任的、行为性质所决定的侵害结果.

(三)对失控加控制说的分析

失控加控制说主张盗窃罪既未遂的认定应当以被盗窃财物是否脱离被害人的控制,而且置于盗窃行为人实际控制为标准,即被盗财产已经脱离被害人控制并且被盗窃行为人实际控制认定为盗窃既