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摘 要：非法证据排除作为在诉讼中保护人权的重要手段,首先在刑事诉讼中产生,但是在民事诉讼为了防止当事人双方在取证中采用非法手段收集证据侵犯对方当事人的合法权益,在民事诉讼中设立非法证据排除规则也是十分有必要的.本文从民事诉讼非法证据排除规则的内涵及其必要性着手,讨论了我国先行民事诉讼法律中未成体系的非法证据排除规则的缺陷,论述了在我国如何建立民事诉讼非法证据排除规则,从对民事诉讼非法证据的界定和程序规则出发,提出了一系列构想.
关 键 词：民事诉讼；非法证据；证据排除
文章编号：978-7-5369-4434-3（2012）02-141-04
公正地解决平等主体之间的民事纠纷,维护当事人之间的合法民事权益是民事诉讼的主要目的.为了实现这一目的,在民事诉讼的过程中借助证据的调查与搜集来查明案件事实,推动诉讼进程的顺利进行是十分必要的.所谓“打官司就是打证据”,可以说,证据决定着整个民事诉讼进程的发展和走向,是民事诉讼的核心内容.民事诉讼中当事人之间的举证责任和平等的诉讼地位决定了为了达到自己的诉讼目的,当事人必定会尽其所能去搜集对自己完全有利的证据来获得胜诉.在这种情况下在民事诉讼过程中难免会出现各种非法取证的现象.虽然非法证据这一概念主要是在刑事诉讼领域为了防止公权力的滥用而出现,不管在国内还是国外,民事诉讼中的非法证据排除规则都是不够完善的.在现代社会,随着诉讼当事人维权意识的不断提高和科学技术水平的进步,如果不对民事诉讼的非法取证现象进行规制的话,必定会使损害对方当事人的基本宪法权利乃至社会公共利益的情况日渐加重,从这个原因上讲,非法证据规则在民事诉讼中的构建是十分迫切和有必要的.
一、民事诉讼中非法证据排除规则的内涵
(一)民事诉讼中的非法证据的界定
正如前文所述,非法证据作为一个法律概念,最早是在刑事诉讼领域中出现的,从目前来看,刑事诉讼非法证据排除规则已经比较完善,相关的研究也日渐成熟.同样是作为三大诉讼之一的民事诉讼,在非法证据排除方面相关的研究却较为滞后,没有形成理论,但是亦有不少学者已经着手从这一角度来完善相关的理论研究,致力于弥补法律在这方面的空白或者说是缺陷.而在这其中,准确地、科学地定义民事诉讼中的非法证据,又是使非法证据排除规则得以顺利建立及其操作的基础.
正如在刑事诉讼中的界定一样,民事诉讼中的非法证据也分为广义说与狭义说.广义说认为,所谓民事诉讼中的非法证据,主要表现为以下四种类型：（1）主体不合法,即形成证据材料的主体不符合法律要求,如本来不具备证人资格的人却出庭作证,基于此得到的证人证言毫无疑问就属于非法证据了.（2）形式不合法,即证据材料的形式不符合法律的规定.比如法律明文规定某些证据应该采取原件或者是复印件的形式,当事人却用摘抄记录的方式提供,明显是不可取的.（3）内容不合法,即取得的证据材料的内容与宪法和法律的规定相抵触,如从某种程度上内容违反公序良俗的证据等.（4）程序不合法,即收集证据的手段和方法违反了法律的规定.
而狭义说认为民事诉讼非法证据仅仅表现为第四种形态,即以违法法律规定的手段和方法所收集的证据.大多数学者都认为民事诉讼中的非法证据应当指的是程序上不合法的证据,正如我国学者陈桂明认为：“非法证据就是指在收集证据的过程中,违反了法律规定,侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据.”①李浩认为：“诉讼中非法证据排除问题,一般都是专指程序不合法的证据.”②汤唯建认为：“民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人的合法权益的方法方式所获取的证据.”③再次,笔者也在本文中采取狭义说的非法证据概念来论述问题,因为相比在主体、内容以及形式方面的缺陷,通过程序不合法收集到的民事证据更难以通过一般诉讼规则规制,而且在现今民事诉讼中出现的频率最高,急需建立相应的证据规则规制.
（二）关于民事诉讼非法证据排除规则的理论争议
关于什么样的民事诉讼非法证据应当排除,怎样的应该保留当成定案依据,在民事诉讼理论界一直有着非常大的理论争议,主要有以下几种观点：
1.完全排除说.该说认为,从证据的三个性质来讲,首先应当具有的就是合法性,如果一项证据时通过违法手段收集而来,就从根本上否定了其作为证据的资格,必须予以排除.
2.一律采取说.该说认为如果一项证据内容具备客观性和关联性,反映了案件的真实情况,即使取证手段不当,也应当采取.该说明显受最大限度地发现真实这一诉讼目的的影响,没有将民事证据从违法或合法方面区分,以牺牲程序利益力求达到实体利益的最大化实现.
3.线索转化说.该说认为非法取得的民事诉讼非法证据原则上是不可采用加以排除的,但是可以把它作为发现和收集证据的线索,重新调查获取具有法律效力的相关证据.这种学说在否定非法证据的同时对其所包含的隐藏证据信息而予以承认,即肯定所谓的“毒树之果”的效力.
4.排除加例外说.该说原则上否认民事诉讼非法证据的效力,但是没有完全加以禁止,在某些例外情况下是承认其效力的.比如为了社会公共利益,国家重大利益等等其他法律需要具体规定的特说情形.
5.利益衡量说.该说认为,应当将通过非法行为想要保护的合法利益,与该非法取证行为所侵害的合法利益进行对照比较.如果当事人采取法律禁止的方式,性质恶劣,情节严重,那么这种非法证据便不能作为证据使用.但是,如果当事人获取非法证据时,只是侵犯了对方一般性的利益,而这些材料恰好能证明案件的真实情况,这个时候是可以考虑其证据资格,只是举证方应承担一定的侵权后果.
笔者认为,民事诉讼与刑事诉讼不同,不会在证据收集方面存在国家机关滥用权力,诉讼地位不对等等隐患,即使在证据收集中存在一定的违法等不合理行为,带来的负面效应也不如刑事诉讼中那么严重.因此,对于民事诉讼非法证据应当如何排除,认为应当在承认非法证据应当予以排除的基础上,应当采取利益衡量的方式来排除民事诉讼非法证据,而不应当采取在刑事诉讼非法证据排除中那样的高标准.
二、在我国建立民事诉讼非法证据排除规则的必要性
（一）建立民事诉讼非法证据排除规则是民事审判方式改革的必然要求
在民事诉讼中,当事人双方的地位被认为是相对平衡的,取证一般也都由当事人自己进行,虽然在我国存在着像民事诉讼法第64条规定的“法院主动调查取证”的这种可能性,但是随着民事审判方式改革的深化,这种由法院调查取证的范围逐渐缩小,法院主动调查取证的职权日益萎缩.正如2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》中,对民事诉讼法第64条规定的“法院认为审理案件需要的证据”和“当事人及其诉讼代理人因为客观原因不能收集的证据”具体应该包括哪些情况作了进一步的原则性规定,从法律上明确了法院调查收集证据的范围,同时也使法院的调查取证只能进一步弱化.在这种情况下,调查取证的责任主要就集中到了当事人手中,当事人为了证明自己的诉讼主张,必须通过自身的取证来获取对自己有利&
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