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收稿日期：20130222；修回日期：20130608

作者简介：王飞跃（1969）,男,湖南邵阳人,中南大学法学院教授,主要研究方向：刑法学.

摘要：虚假诉讼行为既包括虚构事实或者法律关系的诉讼行为,也包括虽有足够的事实和法律依据但以诉讼的方式追求诉讼请求以外的其他目的的诉讼行为.虚假诉讼的实施主体包括一方当事人、双方当事人等不同类型,有时裁判机构工作人员也可能参与虚假诉讼行为.依据虚假诉讼虚假的内容并结合其参与主体,虚假诉讼可以划分为恶意诉讼、滥用程序以及串通诉讼三种类型.虚假诉讼基于不法目的而提起,根据不法目的,虚假诉讼可以划分为侵害型、解除型、掩盖型、确定型四种类型.虚假诉讼的认定,应当结合国情考虑公共政策等因素综合进行.

关键词：虚假诉讼行为；不法目的；权力（利）均衡；恶意诉讼；滥用程序；串通诉讼

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1672-3104（2013）04004009

近些年来,我国的虚假诉讼①案件呈高发、蔓延之势.[14]尽管学界与实务界对于虚假诉讼危害的认识已逐步深入和全面,[5]并且《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第112、113条已就实施某些虚假诉讼行为承担的法律责任进行了明确规定,但对于虚假诉讼行为的方式、主体、目的等方面仍然存在诸多争议,而这正是导致我国有关虚假诉讼的理论纷争与司法乱象的根本原因之一.②为此,本文拟就这些问题予以探讨,以期为规制虚假诉讼提供参考.

一、虚假诉讼行为

我国目前与虚假诉讼有关的概念包括诉讼欺诈、诉讼诈骗、恶意诉讼、滥用程序、虚假诉讼等,即便是虚假诉讼一词,有的将其等同于恶意诉讼,③有的将其限定为当事人恶意串通的虚假诉讼.④这一局面的产生,既是因为学界各说各话、各执一词,缺乏共同话语体系造成的,更是因为学界对于虚假诉讼行为的认识分歧导致的.

由于学者分别使用了诉讼诈骗、诉讼欺诈、恶意诉讼、滥用程序、虚假诉讼等几个概念,不同概念所包含的虚假诉讼行为各有侧重.诉讼诈骗指通过虚假诉讼的方式欺骗法院侵占公私财物或获得财产性利益的行为.学界将诉讼诈骗区分为广义与狭义两种.广义的诉讼诈骗指欺骗法院使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗指行为人将被害人作为被告向法院提起虚假的诉讼,使法院产生判断上的错误进而获得胜诉判决,使被害人交付财物或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有.②[6]诉讼欺诈在我国有两种理解,大多数观点将诉讼欺诈等同于诉讼诈骗.[79]另一种理解将诉讼欺诈界定为诉讼参加人恶意串通,虚构民事法律关系或法律事实,通过符合程序的诉讼形式,使法院作出错误裁判,从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的行为.[5]⑤关于恶意诉讼,我国学界有的认为该概念等同于诉讼诈骗或者诉讼欺诈,[10,11]有的认为恶意诉讼是诉讼欺诈的上位概念,[12]有的将恶意诉讼作为滥用程序的一种,是行为人“没有虚构事实或者捏造证据”而滥用程序的行为.[13]

因为不同概念包含的虚假诉讼行为各有侧重,导致不同概念所指向的行为主体呈现差别.有的观点认为虚假诉讼的行为主体仅限于原告,由相应概念界定中的“起诉”“提起诉讼”“主动发起诉讼程序”可以得知；有的观点认为虚假诉讼的行为主体为诉讼参加人,即意味着包括原告、被告、诉讼代理人.《民诉法》第112、113条将虚假诉讼的行为主体规定为“当事人”和“被执行人和他人”.

可见,我国对于虚假诉讼行为存在的重大分歧体现在两个方面：一是关于虚假诉讼的行为方式.虚假诉讼是否必须虚构事实或者法律关系?虚假诉讼究竟是一方当事人的单方行为,还是必须是双方当事人串通后的共同行为?如此等等.二是虚假诉讼的行为主体.虚假诉讼行为主体是仅指原告,还是也包括被告?

法院工作人员可能参与甚至推动虚假诉讼吗?

英美国家规制虚假诉讼的法律体系较为完备.⑥我国法律中的虚假诉讼行为类型,可以在借鉴英美国家相关概念的基础上通过改造予以确定.

(一)英美国家中的恶意诉讼与滥用程序

在英美侵权法体系中,虚假诉讼包括两种类型：第一种是没有事实依据和法律依据的无由之诉（frivolouslegalaction）；第二种是尽管有事实依据和法律依据但出于不当目的提起的不当之诉（improperlegalaction）.无由之诉被称为恶意诉讼（maliciousprosecution）,不当之诉被称为滥用程序（abuseofprocess）.

恶意诉讼是在没有事实根据和适当理由（probablecause）⑦情形下,恶意提起的民事或者刑事诉讼.⑧恶意诉讼的概念起初是作为刑事诉讼中无由之诉的受害人的救济方式而产生的,随后扩大到民事领域.⑥证明恶意诉讼的成立需满足四个要件：第一,前一诉讼程序已经终结并且对原告有利；⑨第二,被告对前一诉讼缺乏胜诉的合理确信（lackofreasonablebelief）；第三,被告对前一诉讼具有恶意或者其他不当目的（maliceorotherimpropermotive）；第四,原告遭受了损害（damages）.在恶意诉讼的判断中,第二、第三个要件最为关键.第二个要件是被告对前一诉讼“缺乏合理确信”,必须提供证据证明前一诉讼的提起没有合理的事实依据或者法律依据,证明这一事实应达到优势证据的程度（preponderanceoftheevidence）.在司法实践中,当事实问题得以解决后,法院往往适用一个客观的“理性人”判断（reasonablepersontest）来解决是否有法律依据的问题.第三个要件“恶意”,较之其他语境,其含义较为宽泛,一般将其界定为“公正处理违反者”以外的其他任何动机（anymotiveotherthanadesiretobringanoffendertojustice）,并且,“恶意”可结合前一诉讼的案情加以推断,特别在前一起诉缺乏事实依据的情形下,可以当然得出前一诉讼的起诉者怀有不当目的.“恶意”与滥用程序中的“不当或其他目的”（improperorulteriormotive）含义相同.尽管恶意和缺乏合理确信是彼此独立且必要的要件,但是,一般情况下恶意可由缺乏合理确信予以推断.法院对恶意诉讼的态度往往从其判断恶意的标准中得以反映.有些法院要求有现实的恶意（actualmalice）,现实的恶意可由当事人的不怀好意、愤怒或者激怒对方的目的得以证明,尽管现实的恶意并不要求达到仇恨的程度.现实的恶意体现为对诉讼请求予以裁决以外的其他任何目的.法律的或者隐含的恶意（legalorimpliedmalice）也往往被认为可以充分证明存在恶意.法律的恶意是指缺乏正当性或者抗辩事由而有意实施非法行为.不少法院认为,有意不对案情进行调查了解或者由于疏忽不对案情进行调查了解、在受到通知后拒绝停止某一行为,都可以认为存在恶意.便捷寻求司法救济的自由是美国司法体系的核心.不被无端诉讼困扰的自由已在制定法中得以明确并在普通法中得以确认.为使该两种自由能够和谐共存,必须保持一定的平

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