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摘 要：劳动关系“不法”是指劳动关系不符合法律规定时的法律后果和效力状态.超龄劳动关系虽不合法,但并未丧失“从属劳动”的实质特征.基于社会法的“扶权”理念,劳动法应当彰显其社会保障的法益功能,正确处理好超龄劳动关系的可受保障性问题.规制劳动关系“不法”的法律思路是：应当汲取劳动关系与劳动法律关系以及事实劳动关系的区分意义；劳动关系应当与社会保障关系“有限脱钩”；应采取“用工事实—劳动关系—劳动者—用人单位”的逻辑顺序来认识劳动关系的主体；应当对劳动关系进行多层次、不同标准的保护.
关 键 词：劳动关系；“不法”；劳动者；超龄劳动；用工事实；法律规制
中图分类号：D912.5文献标识码：A文章编号：1672-3104（2013）01011806
一、超龄劳动关系“不法”的论争
(一)劳动关系“不法”之界定
劳动关系“不法”,是指劳动关系不符合法律规定时的法律后果和效力状态.依现行法律规定,劳动关系的“合法”包括成立要件和生效要件的满足.概而言之,劳动关系的“合法”是指劳动关系的成立要件和生效要件的满足,就是劳动关系必须满足主体适格、意思表示真实、程序合法、内容合法四个方面的要求.从广义上理解,所谓“非法用工”就是指劳动关系的“不合法”,即指不满足上述要件之一而无法构成劳动法律关系的用工.譬如,劳动关系主体不适格,意味着丧失了参与劳动法律关系的基本前提,劳动合同当然无效.一般认为,劳动者是否具备劳动能力,其衡量因素主要在于年龄.劳动者不具备“劳动能力”,就会出现童工、超龄劳动等劳动关系“不法”状态.对于用人单位的用工资格,参照一些地方的立法例,可以将其归纳为具备以下三个要素：依法成立,能够依法支付劳动报酬、缴纳社会保险费和提供劳动保护条件,能承担民事责任,后两个要素在初始用工时并不能即时确定,因此,实际上只要符合民事主体的资格,即经过“依法成立”,在具体用工时获得主管部门的招工批准手续,就可以认定为其具有用工资格,否则为非法用工,劳动合同无效.
（二）超龄劳动关系“不法”的论争
根据《劳动法》第15条的规定,未满16周岁的未成年人属于童工,用人单位不得招用.这是从保护未成年人的角度所作的立法规定.由于未满16周岁的未成年人,身体未发育完全,心智尚不成熟,适于接受教育,而不是劳动.对劳动权的限制,从年龄方面我国并未规定上限,没有任何法律禁止用人单位招用女50周岁、男60周岁以上的超龄人员参与劳动.有法谚云,“法不禁止即可为”.所谓超龄劳动,即表现为现实中大量存在的“退而不休”现象.超龄劳动关系之所以“不法”,是因为其依旧承受着理论上的诸多质疑和批评.
质疑一：劳动法上“劳动者”定义通常指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取的收入作为主要生活来源的自然人[1,2].然而“劳动能力”指示的是一个复合概念,年龄不过是衡量它的标准之一.而且,劳动者之劳动权利能力和劳动行为能力是统一的,只有劳动者完全丧失劳动能力,才能使劳动权利能力和劳动行为能力同时丧失.那么,退休难道意味着完全丧失劳动能力?劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力始于16周岁,终于退休或退休年龄吗?况且,“现行退休年龄太早,几十年来人口寿命的增加还没有反映到退休年龄上”[3],退休年龄的延长符合未来社会发展趋势.如果以目前的退休年龄要求而径
收稿日期：20120912；修回日期：20121208
基金项目：东莞市2012年哲学社会科学立项课题“东莞新型社会问题研究”（2012JZ12）
作者简介：景春兰（1969）,女,四川射洪人,东莞理工学院政法学院副教授,主要研究方向：劳动与社会保障法；徐志强（1984）,男,云南麒麟人,西南政法大学2012级博士研究生,主要研究方向：劳动与社会保障法.
直将退休人员视为无劳动能力人,在将来延长退休年龄后,法律单凭退休年龄决定相关法律关系及其规制后果,未免有失公允.
质疑二：《劳动合同法》立法之主要特色之一,即在劳动关系的确立上存在“书面说”到“用工说”的重大转变.劳动关系的发生不再以书面形式为充分要件,只要存在客观的“用工事实”,劳动关系当然发生.在超龄劳动关系中,不仅客观上有劳动力交易的过程,存在“事实上的契约关系”,最重要的是,作为证成劳动法调整对象的“从属性质的劳动”即用工事实始终存在,而且符合劳动关系之“从属性”要求,因此符合劳动法保护弱势劳动者,矫正从属劳动之非正义的立法理念,将超龄劳动关系认定为性质相异、保护相异的劳务关系,排除于劳动法之外,实无道理.
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质疑三：劳动合同终止之各家各派论说,均未提出“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”属于劳动合同终止的法定情形.在资本主义福利国家,社会保险之享受并不以劳动关系之状态作为前提,其社会保险是普遍、积极的福利制.而我国由于长期形成的“二元格局”所导致的“大劳动法”法制,社会保障法只是劳动法的“附庸”,劳动关系之认定与社会保障之具体制度是捆绑的,劳动关系存在与否是社会保障相关权益得到享受的唯一前提①.此种源于计划经济时代的立法不仅已经严重地影响到劳动者社会保险权益的享受,而且人为地限制了法律调整的劳动关系范畴,使劳动法与社会保障法之间的关系愈显紧张,值得深思.
质疑四：劳动者在法定退休年龄之前退休时,若享受了相应退休待遇,此种情形通常被认定为劳务关系；若并未立即办理养老金或退休手续,没有及时享受到退休待遇,此种情形下既没有达到退休年龄而丧失劳动者资格,也没有享受待遇而致使劳动合同终止,因此继续工作性质上又是劳动关系.两种情形相同点在于都没有达到退休年龄,劳动者之“劳动能力”均未丧失,反差在于是否享受退休待遇,结果导致两种性质截然不同的法律关系.在这里,劳动者退休后通过继续劳动与用人单位之间形成何种关系,似乎与年龄并无直接联系.然而,依据目前的法律规定,在退休后又工作的问题上,劳动合同之所以终止主要是由于劳动者年龄违法而不具有“劳动能力”,劳动者主体资格已经丧失；在提前退休且享受到退休待遇的情况下又工作,劳动关系被终止时,就形成劳务关系,可见劳动者并未丧失“劳动能力”和劳动者主体资格.这就形成了矛盾,这似乎表明：退休与退休年龄并不紧密关联.这也触发我们深思,年龄对表征劳动者内涵以及劳动关系性质的法律意义到底如何?二、当前超龄劳动关系的司法保护
及基本理由
司法实践的通行做法是将超龄劳动关系按劳务关系处理.最高人民法院2010年9月14日施行《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条明确规定,已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员被用人单位录用,与用人单位发生用工争议,因此向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理.该司法解释承认是以“享受养老保险待遇或领取退休金”,而不是以“超过退休年龄”来确定劳动关系的观点.
对超龄劳动者在工作中受伤是否可以认定为工伤,实践做法大多都是&#
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