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摘 要 ：伴随着高校法治化建设的日趋精进,高校自治的呼声亦不断高涨.高校作为现代文化最为核心、最为基础的传播平台,其法治化和自治权的理论基础根植于文化法治国家中文化法治原则和文化自主原则.在文化法治国家的视阈下,高校自治权具有权利与权力双重结构属性,在实际运行过程中应接受法律保留原则的制约和来自国家的监督.

关 键 词 ：大学自治权；结构；法理基础；法律边界

中图分类号：G640 文献标志码：A 文章编号：1002-0845（2013）02-0009-03

随着我国市场经济的不断发展和法律体系的日臻完善,把教育管理和办学活动纳入法治轨道已逐渐成为深化教育改革、推动教育发展的重要途径.值此,在国家推动文化大繁荣大发展的背景之下,从自治权的概念出发,探寻其在法治国家中的理论基础和内在结构,进而确立高校自治的法律边界,对推动高校法治化建设、促进文化大发展大繁荣,将具有十分重要的理论意义和实践意义.

一、大学自治权的概念

自治（Autonomie）从字面上理解,可认为是一个机构的立法权,从广义上看则是指一个机构在立法、司法、行政上尽可能独立于国家,不受国家影响的权力[1].然而,法治国家原则并不允许有治外法权的存在,因此,大学并不能完全脱离法治的管辖范畴,所以,究竟何为大学自治权,学界并没有一个统一的观点.有学者主张,大学自治“一般指大学应当独立地决定自身的发展目标和计划,并将其付诸实践,不受政府、教会和其他任何社会法人机构的控制和干预”[2].也有学者认为,“大学自治是指大学作为一个团体享有不受政府、教会以及其他官方和非官方任何团体和任何个人干预的自由和权力,是大学成员以大学这个团 体的代表资格而非以个人的资格来决定大学自身的管 理”[3].尽管,学者对这一概念的表述有诸多不同,但就实质内涵而言,笔者认为,自治权至少应包括以下三个方面：一是大学自治权是基于学术自由（Akademiche　Freiheit）而产生的,其根本目的也是要保障学术自由.“学术自由的概念缘起于德国,后流传至包括美国在内的其他国家,经过学者的大力倡导,学术自由逐渐被美国社会所接受,并最终成为法院判例所确定的权利”[4].在西方国家大学自治权是直接可由有学术自由导出的保护权益,具有宪法位阶的效力.二是自治权的享有主体应包括大学和教师.三是大学自治的事项仅限于大学内部行政事务,而不及于大学所参加的其他方面的事务.综上论述,在吸收和借鉴前人经验的基础之上,“我们可将高校自治权定义为高校基于学术自由而享有自我管理高校内部事项、排除其他外力干涉的权利”[5].

二、大学自治权的结构

根据我国《高等教育法》第31条规定,公立高等学校具有法人资格,是独立的法律主体.“由于公立高等学校在社会生活中所扮演的角色具有多重性,在不同的法律关系中具有不同的权力和义务”,所以,高校自治权也表现出了双重的结构性,即对外的权利与对内的权力.

1.权利结构

现代大学起源于中世纪,根据史料,中世纪大学通过特许状获得的自治权主要包含：“1）居住权.由于中世纪大学的师生经常来往于各大学之间讲学,但并不享受所在城市的居住权.2）司法管辖权.大学的司法管辖权是指大学建立的相对独立的司法程序和机构,师生们不受所在城市司法体制的管辖.3）罢课权,迁移权.它指如果大学师生同城市当局或教会发生矛盾,或教学和学习受到干扰,可以举行罢课,以示抗议；若问题得不到解决,大学可以自行迁校.4）颁发教学许可证权.在大学组织出现之前,颁发教学许可证的制度就己经存在了.5）免税、免除兵役权.”[6]现代大学制度确立以后,大学的对外关系包括高等学校作为主体与其他自然人、法人和社会组织间所产生的法律关系,主要的内容是高校与政府间的关系.我国教育体制历来就有“学在官府”的传统,学校是官府,教师是政府官吏,高校与政府的关系亦伴随着高校法律地位的变化而改变.1949年新中国成立后,国家对高等学校进行改造,将其转化为全民所有制的事业单位,隶属于政府.作为政府的隶属单位,高等学校并没有自己独立的意志,与政府的关系属于内部行政关系,高校必须服从主管部门的直接管理.1995年《教育法》及1998年《高等教育法》的颁布确立了高等学校的法人地位,高等学校逐步从政府中解脱出来.至此,高校脱离于政府,作为享有独立的法律地位的公法人,其与政府及其他主体间的法律关系才逐步显现出来,自治权作为民事权利的外在结构性也由此得以凸显.

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2.权力结构

自治权虽同时具有权力与权利的双重属性,但其核心内涵与构成却仍在于其权力属性.关于自治权的权力事项范围主要有两种学说,即德国学说和日本学说.前者认为大学自治事项包括：“1）拟订研究及教学计划.2）举办学术活动、授予博士学位及教授资格,均属自治立法权的范围.3）教学研究人员之人事.4）大学内部秩序之管理.”[7]依日本学说,大学自治的范围应包括：“1）人事自治.2）研究教育事项自治.3）学生与学校之设施管理、秩序维持自治.4）财务事项自治.”[8]根据我国《高等教育法》和《教育法》的规定,“我国大陆公立大学自治权的内容大致包括以下七类：1）招生.制订招生方案,调节招生比例.2）教育教学.设置学科和专业,制订教学计划,选编教材,实施教学.3）科学研究.科学研究,技术开发,社会服务,科技交流合作,决定授予学位.4）机构设置,配备人员.5）教师管理.聘任教师,评聘教师职务,调整工资津贴,实施奖励或处分.6）学生管理.学籍管理,实施奖励或处分,颁发证书.7）经费使用.管理、使用各种财产和经费.”[9]由此可见,我国大学自治权包括所有建立在学术自由基础上的规章制定、　组织自主、人事自主、财务自主及其他以保障学术自由为目的的权力.随着社会历史的发展变迁,大学自治权的外延不断变迁,难以通过列举方式穷尽之,凡以保障大学学术自由为目的的事项皆可划归大学自治权的范畴. 三、大学自治权的法理基础

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在法治国家的视阈中,文化法治原则和文化自主原则共同构成了文化与国家的关系.现代大学作为文化的创造者和传播者,其法治化和自治权的理论基础便根源于此.

1.法治国家的演进与文化国家之勃兴

法治国家在德文中为rechtsstaat,在英文中则为legal　state,a　rule　of　law　nation.法治国家的概念起源于德国,“就其德文本意及康德的解释而言,指的是一个‘有法制的国家’,它要求所有国家机关和人民都必须服从由最高立法者制定的法律,依法办事”[10].法治国家自19世纪产生以来经历了多个不同的历史类型,包括实证主义法治国家、自由法治国家及社会法治国家.法治国家思想在产生之初属于实证主义法学的一部分,主张对立法者所颁布的任何法律,无论良恶,都必须一应遵从,实际上即是强调国家权力的至高无上,以致于后来为纳粹所利用.第二次世纪大战后,德国著名实证法学家拉德勃鲁赫痛心地指出,“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条,使得德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力”[11].其后,“一些欧陆法学家们虽仍在继续延用德国‘法治国’的外壳,但是已换上了英美‘法治’的内容,对‘法治国’进行了脱胎换骨的改造”[12].“自由法治国”概念是现代德国学者彼德?巴度拉提出来的,是指十八九世纪自由资本主义时代,要求个人权利的绝对保障,个人权利的行使只要没有侵害他人权利皆属私人事务,国家不应干涉,国家扮演着“守夜人”的角色.20世纪后,受到福利国家思想的影响,自由法治国逐步发展为社会法治国.社会法治国的法与国家思想认 为,“国家除了维持社会秩序外,还有照顾人民生活的义务”[13].政府应树立服务理念,承担对人民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”的义务.

文化国家是就宪法上文化与国家之间的关系而言的.宪法是调整人民与国家关系的根本法,其所规定的文化事务构成了宪法与文化间的基本关系,这也是宪法上的文化国家的概念轮廓.然而,文化与国家之间的关系是先于立宪存在的.早在古希腊古罗马时代,国家、宗教与文化是混为一体的.至19世纪,“在自由法治国的思想影响下,宗教首先脱离国家,造成国家的世俗化；之后,文化逐渐从国家脱离出来,文化成为私人的事务”[14].在实证主义国家法的理念影响下,文化并未真正脱离国家,甚至在20世纪的欧洲更强调国家维护文化的任务.20世纪后,自由法治国逐步发展为社会法治国,社会法治国关涉人们“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”,指在物质生活保障之上,“至于国家对人民生活的照顾,主要是文化国所关涉的内容”[15].我国现行法治是建立在自由法治国语境里的,但伴随着我国社会主义经济的日益发展及福利国家的兴起,我国法治建设逐步向社会法治国转变.党的十七届六中全会提出,“推动文化大繁荣大发展”,这从国家战略的高度回应了文化国家对于国家文化职责的诉求.

2.文化国家与法治国家的调和与型塑

据上文论述,文化国家之概念必然面临文化国家与法治国家如何调和的问题.也就是说,一方面国家应从法治国原则出发保障文化之与国家的独立性,确保文化自治；另一方面,亦须因文化国对于国家照顾文化事业的诉求,积极承担文化事务.二战以后,在自由法治国思想的主导下,文化脱离于国家成为私人事务,国家不应干预文化事务,产生了文化自治（Autonomie）的概念.然而,文化自治导致了文化遗产可以任意买卖,造成文化遗产的流失与破坏,而且文化自治本身难以通过自身自主权免于私人与社会力量的侵害,必须藉由国家公权力予以保障.就此,文化国与法治国相互交织、融合而成为文化法治国.在文化法治国的视阈下,文化既要保持其独立性,又不能完全脱离国家而存在,在文化与国家关系上必须遵循以下原则：一是文化自主原则.文化具有自我觉醒、自我反省和自我创建的功能.正如费孝通所言,“生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明,并对其发展历程和未来有充分的认识”.文化的发展及其进程不应受到任何形式的操控.二是文化法治原则.文化之与国家的独立性是为了保证文化发展的自主性.但文化本身并不具有自我保护的功能,文化自主也不意味着国家完全不能介入文化事务,国家应为文化软环境提供法治硬保障.亦即,国家必须在自由民主法治的宪法秩序之下,努力落实文化国家的国家任务.

3.以文化法治国家理论作为高校法治化的基础

作为文化获得、文化传播及文化创做的平台,高校是我国文化发展和文化传承最为核心的的场所,也是近年来我国教育体制改革中最为棘手的一环.自1980年以来,我国高校教育改革不断深入,且随着改革的深入各种矛盾与问题日渐突出.这主要表现在两方面：一是高校法律体系缺陷导致高校法律地位不明确,管理无章可循.二是教育行政管理体制障碍,政府职能缺位、错位.现在很多学校作为行政科层体系的一环,行政化、官僚化意识浓厚.在历次高校教育改革的过程中“始终未能在中央和地方、政府和学校之间实现合理科学的职权划分,出现‘统’‘死’‘乱’‘收’的循环局面”[16].要突破这一高校体制改革的瓶颈,必须将高校法治改革纳入文化法治的体系中,以文化法治国家理论作为高校法治化的建构基础,坚持文化法治原则,厘清高校法人地位；坚持文化自主原则,通过高校自治权的实现,保障高校的学术自由.

四、大学自治权的法律边界

1.大学自治与法律保留

由文化法治国之文化自主原则的推演,大学享有自治权已确定无疑.“但是,自治并不能毫无节制,亦即,完全没有国家监督的大学自治在宪法上是不可能的”[17].“学术自由属基本权之一环,可能受到限制,在法治国下为必然之现象”[18],同时也是文化法治原则的要求.因此,基于文化法治国之文化自主原则和文化法治原则,应以最低限度的法律保留原则最为适用和妥当.亦即,“国家对于学术及大学教育的发展,除应加以扶助奖励外,也应基于监督的职责,确保大学成为‘学术公正组织’,使学术制度的运作能符合宪法客观基本秩序的要求”[1].由此看来,虽然大学自治直接源于宪法上文化自主原则,但亦应受到法律保留原则之限制.具体而言,法律保留主要关涉高校对涉及教师与学生之基本权利直接处分的事项,包括学位授予办法、收费办法、对教师开除公职和学生开除学籍等；对其他不涉及对教师与学生基本权利的直接处分之重要事项可采取许可方式,包括大学自治章程、组织规章和校长的选任等. 2.大学自治与国家监督

我国《高等教育法》第13条规定：“国务院统一领导和管理全国高等教育事业.省、自治区、直辖市人民政府统筹协调本行政区域内的高等教育事业,管理主要为地方培养人才和国务院授权管理的高等学校.”第14条规定：“国务院教育行政部门主管全国高等教育工作,管理由国务院确定的主要为全国培养人才的高等学校.国务院其他有关部门在国务院规定的职责范围内,负责有关高等教育工作.”由此可见,高校自治权不仅受到宪法法律保留原则的限制,而且在具体运作过程中还应接受行政机关的监督.只是国家对于高校之监督是法律上的监督,而不是行政监督,亦即行政机关仅对依据法律规定的权限、方式对高校超越法律的行为予以监督,并不涉及专业性的合理性监督.结合我国相关法律规定及具体国情,现阶段对于大学自治权的限制可采取以下模式：1）以大学自我监督、自我管制为主.自治的含义是脱离行政的干预而非脱离法律,自治本身是建立在法律原理和规范基础之上的.2）以法律监督为辅.在高校自治的视阈内法律往往是隐含在背后的,只有当自治之事项逾越了法律,其监督才被触发.3）国家对于高校公共任务完成的效果享有“知情权”,对高校越权行为可进行合法性审查.因大学所承担教育事项的公共任务本质未有改变,国家已然承担大学财政给付义务,所以国家享有对大学自治事项的知情权.假若大学以学术为由为名从事国家禁止的诸如“克隆人”等有违法律、人性尊严、公序良俗等事项的研究时,国家可通过法律手段加以干预.

参考文献：

[1]许育典. 大学法制下大学自治概念的厘清[J].　月旦法学杂志, 2012（2）.

[2]程雁雷. 论司法审查对大学自治的有限介入[J].　行政法学研　究,2000（2）.

[3]和震. 大学自治研究的基本问题[J].　清华大学教育研究,2005 （6）.

[4]劳凯声. 高等学校的公法人地位研究[M].　北京：北京师范大学 出版社,2010：

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