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摘 要 本文试就私募基金的监管问题进行探讨,首先阐述了私募和私募基金的概念及法律属性；其次,对比分析了金融市场发达的国家对私募基金的法律监管实践；最后,评析我国私募基金法律监管的现状并提出了构想.
关 键 词 私募基金 法律监管 现状 监管构建
作者简介：白玛雍珍,中国政法大学国际法学院博士生.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-204-03
一、“私募”的定义和法律属性
“私募”这个词首先出现在国外,因此对我国来说这是一个舶来词,在实际中理解很可能会出现差异.在《美国1933年证券法》上有关于证券私募发行注册豁免的规定,又称为非公开发行,私募一词由此而来.可以说私募是源于证券中的私募发行,具体是指面向少数特定投资人发行证券的方式.在我国的具体运用中,对私募一般理解为私募基金,对其的认识也存在多种观点,有些认为私募基金是私人的股权投资,有些认为是地下炒股机构,还有些认为是非公开发行的证券投资基金等等.综合各方资料,笔者认为,私募基金是指以一种非公开的方式面向少部分的投资机构或是个人募集资金而设立的基金,相应的销售和赎回是在私下协商进行的.在我国,私募基金是上个世纪90年代初期随着证券市场的发展而逐渐发展起来的,具体形成于90年代的中期,当时已经存在了数千家的“私募基金”,到了21世纪初期,我国开始出现合法的私募基金.
私募基金作为投资基金的一种,当事人是投资者、经理人和托管方三方,一方出资金,一方进行管理和处分,一方进行保管财产.可以说,私募基金的法律关系仍然体现了信托关系,基金的财产仍要保持其独立性和连续性,其利益属性和管理属性也是相分离的,同时,私募基金的组织形式也同证券投资基金相同,分为公司型、有限合伙型和契约型三种,由投资者和管理者来商定组织形式.因此,从私募资金的本质上来讲,其仍然是一种信托,只是更为灵活.
二、国外私募基金的法律监管
美国的私募基金制度发展最早也最为完善,几乎已成为
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在英国,除了一般的自律监管体制外,法律监管的主要有：《1986年金融服务法》,其具体规定了私募基金广告宣传方面的限制；以及《2000年金融服务法和市场法》,其界定了集合投资计划的发起人和管理人,包括被授权人和经财政部豁免的人.在日本,相关的法律突破了对私募基金投资于证券的禁止性规定,虽然就目前来说,日本尚未建立明确的监管体系,但是也运用间接监管的模式,即对基金的运作形成了一定的约束力,也不降低基金操作的灵活性.
综合各国的立法经验,可以看到,发达国家在法律的具体规定中,在强调公平与效率的同时也就私募基金的特殊性规定了豁免条款,从而增强了效率性；在监管上多规定了间接监管的模式；在法律的适用方面除了特别法也可以沿用普通法和有关法理及习惯的规定.因此,我国在具体的法律监管的运作中要充分的吸收国外成熟的经验,从而提高监管的水平.
三、我国私募基金法律监管的现状与问题
(一)法律监管的现状
我国私募基金的发展已经初具规模,但是还相当欠缺对其的规制,使得私募基金在我国长期处于法律的漏洞中,在现有的法律法规中,对产业私募基金我国是自上而下的发展道路,即国家主动地扶持和引导资金的流动；对证券类私募基金则是相反的道路,即民间自发的形成一定规模后,国家才开始对其进行规制.就产业私募基金来讲,当前的规制条文主要体现在《产业投资基金管理办法》,具体规定为该类基金只采用私募的方式发行,资金的规模不少于一亿元,对投资的数量限制在200人,其必须按照封闭式的方式设立,在存续期间基金份额只能转让,不能够赎回.就证券类私募基金来讲,我国的尚未有明确的规定,但是查看相关金融类的法律,我国的《公司法》规定,“股份有限公司的设立可以采取发起设立或募集设立的方式”,这其中没有具体规定募集的形式,这也就为私募提供了一个法律的依据.同时,《证券法》中规定的发行方式也没有明确禁止私募的方式.这也说明了私募基金的发展趋势在未来必定会逐渐的明朗化,因此,相关的法律监管制度也应随之确定化.
该文出处:http://www.sxsky.net/faxue/fls/382650.html
(二)法律监管的缺位出现的问题
第一,我国的相关法律对私募基金的规定少之又少,以至于缺乏明确的法律监管,出现了合法与非法形式共存的情况.总所周知,私募基金在我国还处于一个尴尬的地位,法无明文规定,但是证券市场上又确实存在,其具体的表现形式为券商集合资产管理计划、信托公司集合资金信托计划,以及一些管理自有资金的投资公司和没有明确法律身份的民间君子协议型私募基金.最后一种形式目前我国法律没有明确合法性,其主要是以委托理财的形式存在,在具体的运作过程中常常会面临没有明确的法律关系的困境. 第二,私募基金内部的一部分主体不合格的现象严重,就委托人方面主要为募集资金向一部分不具备资格的投资者募集资金,或者是委托人超越权限,向他人委托经营权.就受托人方面,常常出现受托人实际并无管理资金的合法资质,但是却非法筹集资金,非法运作从而谋取私利.
第三,在监管缺位的情况下,私募基金的管理容易造成混乱,从而导致大量违规资金的出现.目前我国的私募基金并未严格按照基金财产所有权、管理权、监督权三位一体的权利结构设置,因此造成了内部的治理结构,组织模式和监管模式的混乱,责权利的划分不明,在市场出现了通过各种形式的私募的基金,同时也正是由于这种无序,使得其甚至成为洗钱的工具,最严重的后果将导致私募基金在我国成为监管的灰色地带,从而将私募基金的本质彻底扭曲.
第四,在私募基金领域存在严重的保底承诺的现象.在国际上,私募基金都是带有风险性的投资,不存在保底的说法,我国的普遍存在从积极方面看可以促使管理人更加勤勉的履行义务,但是从另一个方面看则更容易催生为了保底而进行的内幕交易等违法操作行为.同时,高收益的诱惑,很可能促使一些套利行为,从而破坏利率管制制度,使得一些银行贷款最终走向私募基金,严重扰乱了金融秩序.
四、我国私募基金法律监管体系的构建
(一)法律监管的原则
第一,适度监管原则.私募基金存在的根源就在于它比公募基金更强调金融自由的原则,在一个市场经济国家中,契约自由是充分发展市场经济的基本要求,而私募基金的自由性正好契合了这一要求,同时在法律豁免的特定环境下私募基金还充分发挥了效率性的要求.因此,私募基金是高度市场化的产物,法律对其的监管应当控制在一定的范围内,要有效的利用市场自我调节的功能来进行自我的选择,在适度的范围内,要首先强调自由为主,调动市场和基金的控制技能,尽量在范围内进行监管.
第二,发展原则.私募基金的种类较多,各方的利益不同将会导致对不同基金的偏重不同,证券类的私募基金因其高回报率会吸引更多的人,但是在国家的角度则更希望资金流向发展国民经济的产业私募基金等.因此,国家在监管的矛盾上要从发展的角度出发,不要刻意限制基金的资金流向,从政策的倾斜等侧面角度来进行宏观的调控.
第三,安全原则.虽然私募基金具有自由性的特点,但是放任自流也不是长久之道,在监管的时候要考虑到国家的整体利益,防范的私募基金的系统性风险,避免过度的放任导致金融出现危机.因此,既要在合理的限度内监管,也要把握好我国金融市场平稳发展的大局.
(二)监管体系的构建
1.强化市场准入方面的法律监管
第一,就私募基金设立来说,门槛设定要高标准.国外的私募资金之所以发达的一个主要原因就是拥有高信用度,其基金管理人依靠多年的实战经验在业内建立了较高的信誉度,从而吸引了投资方,因此豁免制度的出现也是建立在这种高度的信誉度上的.但是在我国信用制度尚未普遍建立、信用观念整体落后的实际情况下,必要的法律干预在私募基金发展的初期是必不可少的,这也是考虑到社会的整体利益防止过度自由化所产生的弊端的需要.在具体的设置上,可以采用登记备案制度,在募集资金结束之后,将有关的情况报给监管部门备案,监管部门对备案的私募基金进行资格的审查,在有关的审查结束后最终作出是否同意该私募基金的建立.
第二,就私募基金的管理人来讲,个人信用制度的建立势在必行.发达国家的个人信用制度的已经发展成熟,个人在信用制度和法律的具体规定下能够很好的判断是否有胜任的能力,而在我国尚未有个人信用制度,因此在监管中应该对管理人的资质作出严格且明确的规定,具体可以包括：拥有一定的专业技术水平（可以从其的学历水平和实践经验的年限来作出具体的规定）；良好的业绩水平的记录；良好的信誉和职业道德,等等.
第三,就私募基金的托管人来讲,私募基金具有资产的所有人与管理权相分离的特点,为了资金的安全性,在我国很有必要设置托管人,在具体的操作上托管人可以由有相应资格的商业银行来承担,具体批准环节应注意该银行的净资产和资本充足率是否符合有关法律规定；是否设有专门的基金托管部门；是否有安全保管基金财产的条件,等等.
2.完善行为方面的法律监管
第一,在募集方式方面.首先要严格信息披露,虽然这种披露远不及公募形式的信息披露,但是也需要法律导向性的规定,例如发起人要将发起人的历史,经营情况等披露给投资人,也要将基金的投资组合与收益,资本资产负债规模及结构定期向监管部门披露.其次要限制广告行为,这是为了区分不合格的买家而设置的规定,因此,在针对对象时要区分普通投资者和相关投资者.最后要有效的掌握私募基金的交易情况,在监管上要及时的监管私募基金的投资者、销售机构以及监管机构等的私募基金的数据状况,从而做出整体性的评估,还要通过不同的市场环节,增加交易的透明度和限制交易的规模,有效的控制交易从而避免风险的发生.因此,必须加强与银行业、证券业和保险业等部门的合作,使监管连成一体,形成整体性.
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第二,在内部治理结构方面.首先要建立保证金制度,具体是指预先持有或存入的一定量的资金,当基金发生亏顺是用这笔资金弥补亏损,这是一种风险控制制度.在我国信用制度没有完全建立起来的前提下,使用这种制度能够有限的降低风险.其次,赋予投资者更多的干预权利和诉讼权利,这有利于投资者更为清楚的了解投资经营的状况,从一定程度上防止管理人权利的滥用,同时,诉讼权利的广泛实行将有助于法律对私募基金的违法行为方进行威慑,使各方主体不敢以身试法,从而促使其合法行为.
3.设立法制完备的监管机构
第一,就政府监管方面来说,产业私募基金的监管可以由国家的产业部门来监管,证券类私募基金的监管可以由证监会和央行来实行共同的监管.政府监管要重要明确一点,私募基金是一种新兴发展起来的模式,完全的按照法律规定的监管模式是不能够适应其发展需要的,在必要的时候可以有所变通,同时,应当充分调到司法机关的监管职能,可以让法院在一定程度上通过审判参与到法律监管中来,实现灵活性和权威性的结合.
第二,就自律监管组织来讲,其在政府监管的同时起到了补充监管的作用,在未有相关的法律法规时,自律监管的体系就形成了一套自有的内控措施和惯例,因此,要在保持现有水平的基础,建立一个独立于政府监管的自律组织,使监管形成双轨制的模式.
五、结语
随着市场经济的深入发展,金融市场的逐步完善,私募基金的发展是必然的趋势,同时又由于我国的特定环境,造成了私募基金发展的复杂性.因此,法律监管将变得的十分重要,但是我国对私募基金的监管还是存在很多的问题,导致了一部分私募基金变成了法律监管的灰色地带.因此,本文就这些问题提出了一些设想,但是要最终真正解决私募基金的法律监管问题还需要不断的理论和实践的研究.
参考文献：
[1]周正庆主编.证券知识读本.中国金融出版社.1998年版.
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[2]高岚.构建我国私募基金法律规制的若干思考.法学杂志.2009（5）.
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