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摘 要 ：在当前的司法运行模式下,相同的案情不同的判决比比皆是.而从理论上说,真正公正的判决只有一个.充分准确的法律推理是解决此问题的一个重要思路.
关 键 词 ：法律推理；标准化；公正
中图分类号：D915,1 文献标识码：A文章编号：1004―1605(2009)08／09―0118―03
同案不同判在司法界一直是一个老大难问题,有的同行谋求案例指导制度建设以弥补这方面的不足.这无疑是一个很好的尝试.其实,对绝大多数案情来说,只要是援引既定的法条判案的,充分准确的法律推理就应该能得到一个正确的判决,得到相异的判决是法律推理错误的结果.正像一幅漫画里表达的一样,法官吃进同样的案卷材料,吐出同样的裁判结果.
一、司法推理的形式
法律推理就是“根据法律的推理”,或者说是有明确的、可直接适用于具体案件的法律规则的推理.尤其是在成文法国家,在有法可依的情况下,司法主体,特别是法官在司法过程中必须以既定的法律规则作为解决问题或纠纷的法律根据,这是法律推理的前提.成文法国家都会遇到这样一些问题,社会生活是变动不居的,而法律相对于生活来说,具有相对滞后性和稳定性.法律是对过去社会关系的总结和规制,法的运行总是落后于社会生活自身.可以说,仅有法律推理,还是不能解决所有的问题,还要有辩证推理.在司法过程中,法律没有明文规定,即“法律漏洞”的情况是客观存在的,另外,适用法律规则的结果导致实质不公正的情况也时有发生.总之,出现上述情况时,法官不得不进行漏洞补充或价值选择,以法律原则、法理、政策、习惯、道德等因素作为判决的根据,即构建法律推理的前提,然后将这些因素中的某个或若干个因素适用于具体案件得出判决的结论.
辩证推理,也称实质推理.它是对法律规定或案件事实的内容进行实质性的分析并作出价值选择的辩证思维活动.辩证推理(即实质推理)的方法不是从固定的范畴出发进行的推理,它是一种对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择.在处理新奇案件时,法官要从法的价值、目的和作用、法的基本原理(原则)、国家和执政党的政策、社会公共道德准则等考虑出发,选择或创立一个适当的规范填补法的空隙.实质推理的目的是法官为自己的判决提供正当理由.与形式推理(这里指法律推理)不同的是,法官使用实质推理需要从法律的非正式渊源中寻找判决的根据和理由,使无法可依成为“有法可依”.显然,实质推理是更为
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如前文所述,以法律的非正式渊源为根据进行辩证推理是一个极为复杂的逻辑推论过程.可以分为无既定法律规则的推理和适用法律规则的结果将导致实质不公正两种情况.其中,是否允许法官就“适用法律规制的结果将导致实质不公正的情况”拥有裁量权,是一个值得一提的重要问题.如果具体到某一个案例,上述的所谓实质不公正,仍然只是判案法官一人的价值判断.假若授权法官可以背离法律规则判案,可能会导致最高权力机关通过法律表达的立法意志不能得到实现,因此,这样做似有不妥.中国三大诉讼法都明文规定了“以事实为根据,以法律为准绳”的办案原则,从而否定了法官的法外裁定权.因此,笔者的观点是：法律推理体现了法律适用过程的形式性,这种形式性是法律形式理性的一个重要特征.形式理性的法律在适用上,要求法官必须严格执行“形式法”,至于正义、公平之类的因素是立法者而不是法官考虑的因素.法官只能依据形式理性的法律规范,依照“三段论”的司法模式得出确定的判决.所以,在法律有明文规定时,原则上,法官不能就案件展开辩证推理.从而否定法律的适用,或者在判决时,不理会以法律推理本该援用的法律条款.
那么,处理法律没有规制的社会关系是否可以援用辩证推理呢从理论上看,既然社会生活变动不居,“法律漏洞”始终存在,就应该赋予法官对新奇现象的裁决权,同时及时补全法律、促进法律与社会同步发展.而目前司法机关对无法律规制的纠纷常常是不受理了事,将纠纷留在民间,从而不能充分发挥司法机关的裁判职能,进而减少社会和谐.
从统计学实证分析来看,上述两种辩证推理形式在中国法律实务中都是微乎其微、鲜有案例的.现实中出现的同案不同判几乎无一例外地都援引了法律.只是他们援引了不同的法律条款.也就是说,问题仍然出现在法律推理领域,而不是辩证推理领域.法律推理的标准化是本文的重点和中心.因此,本文立意讨论的是法律推理中的同案不同判现象.法律推理在司法实践中的应用出现了问题是我国同案不同判的根本原因.
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二、造成同案不同判现象的原因
1,法律规定不明确是产生同案不同判的一个重要原因
法律演绎推理,即三段论的大前提是法律规则.法律规则的确定性是进行有效推理的条件.有了明确的、可适用的法律规定(大前提)并且案件事实(小前提)的情况与法律规定一致,即是在大前提和小前提都确定的情形下,法官运用三段论推理就可以得出确定的判决.
比如原劳动部有这样一条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任.”重庆市云阳县人民法院及当地中级人民法院和重庆市劳动和社会保障局都认为“建筑施工、矿山企业等用人单位”应解释为所有的用人单位,“等”在这里是列举未尽,要不然“等”字毫无意义.而上海市嘉定区法院及第一中级人民法院却认为,显然“建筑施工、矿山企业等用人单位”是仅限于“建筑施工、矿山企业”,要不然没必要列举这两类企业.孰是孰非不是本文重点,关键是这一规定确实造成了同案不同判现象.
2,对法条之间关系的误读是产生同案不同判的另一个重要原因
比如,《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第(四)项关于“共有房地产,未经其他共有人书面同意的,不得转让”与《中华人民共和国合同法》第四十九条有关“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”的规定在司法中造成了千差万别的判决.有的法官认为该两条存在竞合关系,且合同法作为基本法优于城市房地产管理法,因此,拒绝援引房地产管理法判案.如宁波中级人民法院就持上述观点判决了申诉人：刘一平与被申诉人：李梦龙,王媚房产纠纷案.实际上,这是一种典型的法条误读.上述所谓“上位法优先下位法原则”只是理论界的一种提法,没有任何法律规范基础,不能作为定案的依据.更何况,这种提法本身其实是错误的,因为基本法律往往是一般规 定,人大常委会制定的法律相比来说往往是特别规定.与此说法相反,《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定.”而宪法第五十七条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关.它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会.”也就是说两者是同一机关.除宪法外,一切法律都不存在上位法下位法之说,都同样有效.该法第八十五条的规定进一步强化了作者的观点.第八十五条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决.等”该条开宗明义地指出“法律之间”而不做任何其他的区分,从而否定了在效力适用上的基本法与非基本法区分说.更为重要的是,两者其实不存在任何竞合关系.因为,合同法第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效.而上述房地产管理法的规定是法律的强制性规定,从而要得到适用.理论上说,两者之间不存在直接的“谁应优先适用的问题”,而是应同时得到适用的问题.一个缔约行为有效成立,并最终成立有效合同,要经过一系列过程和阶段.首先需要有合格的民事主体,表见代理是委托代理的一种例外.表见代理有自己的成立条件,在合乎表见代理的成立条件的情况下,当事人获得了代理权.但具备代理权只是具备了合法的缔约权,至于签订的合同是否合法有效,还得看是否合乎合同成立的条件.而合同要合法有效,就必须不得违背合同法第五十二条的有关“有下列情形之一的,合同无效：等(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的强制性规定.合同法的上述规定将法律援用最终指向了城市房地产管理法有关“在房地产交易中,代理他人表达同意意思时,必须采用书面形式”的强制性规定.
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3,在法律规则适用时,推理不充分也是造成同案不同判的重要原因
如上海市闵行区人民法院(2004)闵民一(民)初字第6212号案中,王某系原告女儿,原告讨要被王某拿去的拆迁房款.该案民事判决书指出,在诉讼过程中“王某父亲要求将其所得房屋拆迁份额给予王某,该表述应当视为赠与的意思表示,故王某基于其父亲的赠与可得155,000元拆迁补偿款中的77,500元.”但是,这155,000元拆迁补偿款是原告和王某父亲的夫妻共同财产,无论拆迁补偿时是否涉及份额问题,夫妻关系存续期间所得的补偿款是夫妻共同财产.《婚姻法》第17条第2款和第5款规定：夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权.最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同义务.在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效.但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿.”本案中受赠人王某作为该案被告应诉答辩,显然是知道原告拒绝赠与的意思表示的,因此,其非善意、有偿取得该财产,理应认定赠与行为无效.但上海市闵行区人民法院(2004)闵民一(民)初字第6212号民事判决书却认为赠与行为成立.可见法律推理不充分有时会影响案件的正确判决.
4,证据规则运用失误,错置举证责任.比如备受争议的南京“彭宇撞人案”.判决书认为“彭宇自认,其是第一个下车的人,从常理分析,他与老太太相撞的可能性比较大”.然而,根据民事诉讼“谁主张,谁举证”的分配原则,既然是徐老太主张向彭宇索赔,理应由徐老太承担举证责任,如果徐老太不能证明彭宇撞伤她,则徐老太应当承担举证不能的败诉后果.结果法官错置了举证责任,做出的判决饱受争议,给社会带来了严重的不良影响.
三、解决同案不同判现象的对策措施
1,法律规定不明确是产生同案不同判的一个重要原因.法律推理中遇到的最大障碍是法律概念的不确定性,这种不确定性往往导致法律适用的随意性.解决这一问题的方法就是最大限度地确定法律概念的内涵和外延,以使法律处于明确和有序的状态.
2,对法条之间关系的误读是产生同案不同判的另一个重要原因.对此应加大法典的编撰力度,完备法典的体系结构,最大限度地减少法条之间的歧义与冲突.另外,司法工作者应勤练内功,增加知识储备,推行标准化的法律推理模式,正确适用法律冲突规范以解决法律冲突问题.
3,在法律规则适用时,推理不充分也是造成同案不同判的另一个重要原因.对此,除了司法工作者要加强自我修养之外,还要加强制度建设,强化检察机关的司法监督职能.例如,每年检察院对民事、行政案件抗诉的案件微乎其微,而冤、假、错案实则很多.
4,证据规则运用失误,错置举证责任.对此主要是加强举证责任认定的标准化,避免责任认定的随意性和主观化.
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