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摘 要 “钓鱼执法”作为一种诱惑执法手段,受到了大众的广泛质疑,但是道德评判不能代替冷静的逻辑思考,本文试着对“钓鱼执法”做法经济学的分析,分析“钓鱼执法”背后的执法经济问题和“钓鱼执法”外部性的法经济学分析,由此探讨在社会转型时期如何以最小的成本实现最优化的法律对社会的控制.
关 键 词 法经济学 钓鱼执法 法律控制
作者简介：高永飞,上海大学2008级硕士研究生,研究方向：理论法学与法社会学.
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-160-01
一、“钓鱼执法”的问题
“钓鱼行为”,在刑事诉讼法学理论上被称为诱惑侦查,一般是指侦查人员或其协助者,为了侦破某些具有隐蔽性且无被害人的特殊案件,以某种行为有利可图为诱饵,特意设计某种诱发犯罪的情境,待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段.那么“钓鱼执法”是否真的促进了市场秩序的有序化,是否在执法成本和执法收益的比较中得到了切实的“实惠”?
二、“钓鱼执法”背后执法经济的法经济学分析
法经济学主张效益――以价值最大化的方式分配和使用资源是法的宗旨,最大限度的增加社会财富或者创造社会效益.“钓鱼执法”增加的仅仅是个别执法部门的单位利益,并没有给社会整体带来多大的效益,单位的利益是不可凌驾于社会的整体利益之上的,所以这种执法方式看似“成本最小,效益最大”,却是以攫取社会效益为代价的.其次,任何执法方式或者手段都要受到正义的评判.罗马法学家乌尔比安称“法是善良和公正的艺术”,法经济学分析的核心是效益,但是这种效益也必须受到正义、程序等其它价值的制约,违背了法所生存的价值基础,法就失去了自己存在的社会基础和人民服从法律的情感基础,社会秩序将会坍塌.最后,执法者的执法行为是履行公务的行为,这种行为不应其履行而再次受到国家的奖励,必须督促执法者切实履行自己的职责,变相的金钱激励机制有可能演变为权力寻租,给社会和个人造成严重损害.
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三、“钓鱼执法”的外部性法经济学分析
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“钓鱼执法”对社会信任造成的严重损伤具体包括以下部分：第一,加重了普通大众之间的不信任,增加了社会运行成本.第二,普通大众对于政府的公信力产生了动摇,从而对国家法律、政策的执行带来一定的负面效应.经过了媒体的报道,扩大了这种不信任气氛,对于如何修补由此对诚信社会的损害将是一个重大挑战.新的信任机制的建立又是一个漫长的过程,因此信任危机在社会经济生活的方面凸现出来.如果在此过程中,我们不珍惜慢慢累积起来的信任因子,信任的萌芽,那么长久的信任机制是无法构建起来的.
四、转型时期法律控制的法经济学分析
当今世界,“法律已经成为社会控制的最高手段”.Q社会控制是作为一种国家的职能而存在的,并通过法律来行使.没有一定的法律控制,整个社会就没有正常秩序,就不能正常运转,尤其是处于转型时期的社会更要以强有力的法律控制为其稳定和发展的前提条件.纵观“后发展”国家社会转型和现代化建设的历史,我们不难看到,对社会进行有效的法律控制,以对付和回应经济、政治、文化的迅速变迁以及由此而带来的压力与挑战,维护社会稳定和促进社会发展,这是至关重要的.
法经济学主张利益的明晰化,利益的明确性.如波斯纳所称的财产的普遍性,任何利益都是通过法律制度来界定为权利.这是有效利用资源和促进人们行使权利的前提.并且,利益的清晰化要求排他性,任何享有权利的人都有法律权利去禁止组织、个人对自己权利的侵害,从而明确了利益主体.“钓鱼执法”问题凸显表明了我们国家在执法方面还是有一些部门利益驱动的,没有区分个人利益、部门利益和国家、社会的利益,否认了任何一种利益都是不现实的,但是清楚的界定彼此的界限,却是法律可以做到的.那么,法律在实现控制的同时,如何确保各方面的利益的协调一致是否可欲呢?从法经济学的角度看,这种协调时可以保持一致的.法律本来就是利益的一种制度上的表达,所以利益主体表达的同时也行驶了自己的权利,由此在协商中而形成了利益的区分局面,而维持这种一致的结果恰恰是法律“定纷止争”的功能所在.
法经济学的另一个视角为利益制度化.利益制度化,这是转型时期中国社会建立和完善以利益协调为基础的法律控制机制的保障.建立利益协调的社会机制,必须有一整套完善、科学的法律制度作保障,以国家意志的形式加以确立,从而形成一个法律化、制度化的利益环境.实现利益的制度化,是建立和完善利益协调社会机制的根本保证.实现利益制度化,根本和首要的任务就是由法律确认使各项制度体现效率原则,体现社会效益的最大化.
注释：
P郑也夫．信任:合作关系的建立与破坏．北京:中国城市出版社．2003年版．第57页．
Q庞德．通过法律的社会控制．北京：商务印书馆．1984年版．第17页．
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