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摘 要 一个科学的法律体系不仅要科学而且要合情合理,能适应社会不断发展变化而提出的新要求.合同,作为一种法律技术手段,超越公法与私法的界限,在现代社会的各个法律部门中均得到不同程度的运用,使法律更加灵活地适应社会的需求,发挥着巨大的作用.从合同调整方法的作用入手,将其具有普适价值的部分上升到超过合同法的现有位阶,即使整个法律体系既满足逻辑要求,又能灵活适应社会发展.
关 键 词 契约理论 合同 法律功能
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-005-05
在当今国际政治、经济、文化各个领域,激烈的国际竞争为中华民族的伟大复兴提供了良好的机遇也提出了严峻的挑战.西方文明发展史告诉我们,效率理论及其成功运作,为西方世界的现代文明提供了坚定的基础.在我国当今的现代化进程中,如何提高效率,也是决定中华民族伟大复兴进程至关重要的因素和条件.尽管现实条件下,有不少学者对于制度建构的理论和实践过多过滥颇有微词,而实证分析方法的作用的确是我们理论与实务的“短板”,但我认为,这不意味我们不需要对重要制度进行持续不断的创新.只有在先进制度的支撑下,实证分析才有可能取得更大的成效.制度,是人为设定的决定人们相互关系的制约性规则①.在制度的规范下,人们才能在预先设定的框架内有序行为,并在概率意义上实现制度的预先目的指向.因此,在新的时代背景下,构建一个更符合新时代背景效率价值的制度,是支撑我国进一步发展的重要基石.未来的社会是讲求平等、效率、自由的社会,我们所构建的制度,也应当体现这一要求.
法律调整着社会方方面面的关系,不同的社会关系,决定了不同的法律部门,各个法律部门有其自身的立法目的和原则,发挥不同的作用.长期以来,根深蒂固的观念是:民法讲求平等、自由,行政法讲求对行政权力的制约,刑法讲求惩罚犯罪和罪刑相适应.于是民法强调平等民事主体之间的意思自治,行政法与刑法则有较强的刚性.这种机械的分离,在新的形势下,已越来越行不通,如行政法部门中的行政契约与特许协议、刑法部门中的诉辩交易,它们均带有民法部门中契约的色彩.那么,是否存在各个法律部门都通用的法律调整方法同时,在飞速变化的社会进程中,在高效率的要求下,合同,这一法律调整方法,是否可以成为这一通用方法的代表,最先在整个法律体系中发挥作用呢答案是肯定的.
一、合同调整方法通用性的理论支持
将合同这一法律调整方法应用于各个部门并不是一种空想,有其可能性与必要性.
(一)公法与私法之分是人为的,其各自的法律技术可以互相运用和借鉴
传统来看,民法、刑法、行政法这三大最基本的法律部门之不同,重要的原因之一在于其公法和私法之分,认为公法、私法因为面对的法律利益不同,调整的法律主体不同,从而其各自最原始的法律调整方法需要完全分开,自由和强制是各自法律部门追求的目的,其各自的法律技术就是针对此目的而设置的,故相互之间绝对独立,不相融合.在这样的思维基础之上,合同,作为私法中保护有关利益的重要制度,能且只能属于民法、属于私法,它的平等和意思自治与刑法、行政法的强制性、地位不平等性格格不入.
传统的法学理论,似乎显得略微机械.实践中可以看到许多部门存在着系列与合同相类似并行之有效的调整方法,如:行政契约、诉辩交易,它们均正在新的形势下冲击着传统机械的划分.事实上,公法与私法是人为的划分,最早由黑格尔提出,认为每个人都在市场规则的指导下因各自利益的互补性而结成与政府相对立的、自由的市民社会,而调整这一社会的规则即为私法.该观点原始地指向公权力的扩张性,在资本主义开始发展的初期,急需为独立的个体创造自由的环境发展经济,于是强调私权不可侵犯,人为划分市民社会与政治国家,严格排斥政府公权力介入,防止公权力对人权的侵犯,以避免封建时代的劣迹有复苏的可能.市民社会是对私人活动领域的抽象,政治国家是对公共活动领域的抽象②.私法与公法也相应地针对这两个不同性质的社会建立自己的制度.当最原始的限制公权力之任务完成后,这两大体系又纷纷指导各自领域的基本法律理念,更为直观地表现着各自部门的不同.但公法与私法划分的意义仅及于此,它毕竟只是一种理论上的推演.然而用于真正实现各个理念的法律制度和方法具有一定的技术性,是人们长期实践中产生、抽象、发展、完善后形成的,远远早于公私法的划分.这种技术性的法律方法,因实践而产生,也正因为实践,才能具有生命力和价值.当经验将各个技术限于其各自部门中时,它们也许只能在自己独立法律部门中发挥作用,但当现实社会提出新的要求,实践要求各技术在新的领域,结合其自身特点发挥新的作用时,它便又具有了新的生命力.单纯的理论推演与真实的实践需要相比,价值远远逊色于后者.
写行政法论文的注意事项
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因此,各自部门内的法律调整方法是活的,它们并不仅仅只能为自己的法律部门服务,他们服务的是整个活的社会,集市民社会与政治国家于一体的真实存在的社会,受实践需要而实现其价值.合同、契约,实际上也是诸多法律调整方法之一,完全可以为各个法律部门所借鉴.
(二)科学的法律制度应同时包含逻辑与经验,合同这一法律调整方法,可一定程度上实现
“法律的生命在于逻辑”③这一经典法谚支撑着大陆法系永续发展,从一系列基本原理到一层层细节条文,塑造了所属国家的系列法典,并在随后的实践中满足社会需求,不断纳入新内容,不断完善自身,以开放的姿态适应社会飞速发展.与此相对应,英美法系则相信“法律的生命在于经验”④.它们的法律关注现实与实践需要,由一个个现实而直接的惯例与判例串联而成,虽并没有如此条理和系统,却仍然生生不息.在全球化背景下,两大法系不再根本对立,而是相互学习借鉴,吸收先进制度,为日益更新的社会现象创造相匹配的规则,以利于社会经济不断发展.
一个科学的法律制度,仅有逻辑或经验两者之一是不行的,逻辑可使条理清楚,但难免机械,不够灵活,经验最为直接,贴近现实,却常常混乱,难以寻法,适法,用法.只有既能灵活适应社会,又有条理,体系清楚的法律,才是相较而言比较完善的体系.中国,正在国际社会上崭露头角,社会更新尤为迅速,各项制度正待兴起完善.作为社会主义制度的典型代表,我国虽深受德国等大陆法系国家影响,也应在新的环境下,兼收并蓄两大法系之优点,创造与自己国家相适应的法律制度、体系.
《法国民法典》第一次将合同赋予了最高的效力,相当于当事人之间的法律.实际上,拟造合同的过程,就是当事人之间造法的过程,只要不违反公序良俗的要求,就应当得到的法律的保护与当事人的完整实现.同时,只有实践着的个体,才真正最了解自己的利益,并反映着相关社会最先进最科学的实践方法,因此彼此要约承诺达成的合同,最为直观,贴近需求.应当看到合同这一作用,当各个法律部门承认合同这一调整方法后,合同的实践就具有了最基本的逻辑支持,并在实践中真实满足并反映着社会需求,也为后续的抽象立法提供了法律习惯等渊源性的支持.
二、合同的调整方法在现行法律体系中的体现
经过理论的推演,合同的法律调整方法完全有可能在各个法律部门中发挥新的作用,而在实践中,正在被有意无意地运用着.自由诚信、有约必守等合同中的传统原则,正日益在整个法律体系中得到应用,它能够解释我们的法律应如何制定并为何必须得到遵守,同时,它也在民法、行政法、刑法这三大基本法律部门之中发挥了潜在的价值.
(一)合同(契约)中包含的“社会契约”理念本身就是法律体系存在之基础
从最宏观的视角上看,各独立国家的所有法律体系,均是公民与国家签约的产物.卢梭等自然主义法学家,早就提出社会契约论,认为国家是公民让渡自己的权利所结合成的实体.⑤公民在原本自然、自由的社会环境下接受宗教与道德的规范,并进一步让受法律保护的相对不自由但稳定的权利,代替原本自然赋予的,无约束但也时刻受到他人威胁的自由,社会由此诞生.上述理论出于自然派学家的臆测,国家究竟如何产生还涉及更多命题,但“契约”理论对于法律的产生、效力和适用具有积极的指导意义.
首先,立法就如同公民与国家权力机关之间签订的契约.立法基本由独立的立法机关进行,但却是人民将权力让渡于此机关的结果.我国立法机关由各级人民代表大会组成,代表民意制定法律,而人民也同意将立法的事项交由立法机关之手,并遵守所制定的法律.合同有效的前提,在于双方自由的合意,并符合公序良俗.法律在经人民与立法机关的合意后交立法机关制定,同时立法机关也利用其专业知识,运用最普适于社会的符合基本道德标准的原理制定正义的法律,法律即如同合同般产生并具有效力,且此效力来自全国人民的承认.其次,就法律适用上,有约必守,是有关契约的最核心原则,是社会交易得以顺利进行,社会得以持续发展的基石.法律如同双务契约,公民守法,遵守义务、享受权利,国家各机关则保障公民权利、利益,使用税收、垄断暴力,唯有公民、国家各守其责,各司其职,社会才能够常态化稳定发展,有约必守,有法必守,是法律权威得到捍卫的最好方式,是司法得以顺畅的基础.
通过在整个法律体系中加入更多与合同相关的制度,并在此导向下,让合同基本精神深入人心,使得遵循社会自然正义和道德要求制定的法律得到最诚信的遵守,是构建法治社会的本源性保障.
(二)合同中调整方法在现行法律体系中的体现
合同法律调整方法在各个部门法中得到不同程度的应用,并使各个部门法能够更加灵活地适应社会需求.
1.合同调整方法在刑事法律部门中的体现
刑事案件发生后,通常即诉诸刑事诉讼程序,通过规范化的程序规则将正义以看得到的方式进行伸张.但规则毕竟是对纷繁的社会现象进行理想化的抽象与规范,这种理想化的规范,以一定时期社会的经济基础和上层建筑为基础,随着社会的变迁,终究难以避免与社会现实脱节.刑事程序追求公正和效率,并通过形式的正义实现实质的正义,但这两者往往难以平衡.如按照“以事实为依据,法律为准绳”的原则,当一个案件所搜集的证据在法律上难以定罪却事实上罪行确凿的时候,如果强硬地按照法律规定不予定罪则不免放纵罪行,而定罪则又有违罪刑法定之法理,又如,严格按照程序给事实上主观恶性不重的犯罪分子定罪量刑后往往并不能带来良性的社会效果,却同时又使被害者没有得到相应的赔偿.为解决如上所列之种种矛盾,真正实现实质正义,刑事司法还需在现行框架内寻求新的途径.
在英美法国家,强调法律的生命在于经验,面对此种难题,产生了诉辩交易(PleaBargaining),即在刑事诉讼中法院开庭审理之前,提起控诉的检察官为了换取被告作有罪答辩,提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行,或者允诺向法院提出有利于被告人的量刑建议为条件,与被告方(一般通过律师)在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度,此制度为僵硬的刑法部门注入了灵活合理的因素,在刑事程序陷入两难境地时提供了另一种解决途径.我国早在陕甘宁边区时期,就有对刑事和解的初步尝试,并在近几年和谐社会的背景下有复兴之势.该方式事实上在司法机关、被害人及犯罪分子之间达成协议,以最优效率解决较轻微刑事案件,节约司法资源的同时使犯罪分子得到惩罚,受害人得到充分赔偿,达到较好社会效果.此类型的解决方式从根本上类似于合同,即几方当事人在自由意志的前提下通过沟通、谅解达成彼此之间的协议,且此协议的内容符合公平正义,具有效力,同时有约必守,在严格实施后产生良好社会效果.不同于预设程序的死板,合同的灵活性使惩罚犯罪的过程可以最大程度地适应实际案件的状况,满足特定当事人的需求,以最恰当的方式惩罚犯罪,也以最有效率的方式弥补被害人的利益,同时合同本身的诚信要求,又使得这种灵活方式被限定在符合社会正义的范围内.
显然,合同也可以灵活地应用于惩罚犯罪这类严格、严肃的法律中,以真正使法律能在多样的社会中得到应用,实现价值.在人文精神的指导下,追求和谐、高效的背景下,此方式极富社会意义,需要在法律制度体系构架上,为此制度提供合理的法律支撑,使司法机关与刑事纠纷当事人间可以在适当的情形下采取可以真正发挥效力的“合同”方式解决问题.
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2.合同调整方法在民事法律部门中的体现
在经济全球化的背景下,随着各国经济交往的不断加深,必然出现不同的国家之间,对彼此先进的社会管理制度和管理方法的相互吸收与借鉴,并逐渐趋同,法律也不例外,法律体系必然出现法律移植与法律内在化的问题.在当今社会,两大法系互相吸收彼此先进制度,彼此趋同,就是此现象的重要表现之一,大陆法讲究法律逻辑体系化,在吸收英美法制度的过程中必然面对对某些制度难以内在化的问题.以信托制度为例:这一来自英美法系的制度,通过财产原所有权人(委托人)将财产管理权基于信用委托于一方(受托人),又将此同一财产的收益最终归于另一方(受益人)的方式,成为现代社会专业化分工背景下所有权人管理财产的有效方式,被许多国家承认接受,并产生职业的信托公司等经营此项业务,具有极大的生命力.但此项制度在大陆法系,既难以归于物权(如同一财产上的权利关系不明),又难以归入债权(如建立此关系的信托合同不同于债权合同中的权利义务关系),信托财产的性质也与一物一权的法理完全背离.随着社会的发展,如信托之类新的经济现象必然层出不穷,新的制度难免超出现有法律体系所具备的包容能力,为使法律进一步满足社会需要,尤其是具有大陆法系传统的国家,宜在法律体系上作相应发展与改革,在逻辑体系与包容能力上进行良好平衡.
我国民法也面临这样的挑战.从清末法制改革开始,我国法律深受德国、日本等大陆法系国家影响,在结合我国国情前提下,民法部门基本遵循大陆法私法(财产法)中物权、债权两分的体系,将人对物与人与人的两种关系及就此产生的权利义务进行严格划分.我国经济飞速发展,需将纷繁的经济现象纳入法律系统进行规范与保护,使一切行为有理有据,而法律毕竟具有保守性,既要法律稳定,又要求其与时俱进本身就是一种矛盾,为取得这种平衡,需尽力构建一个具有强大包容力的法律体系,使法律具有适度前瞻性.合同、契约,事实上是当事人之间的法.在法律已详细构建物权、债权、人身权利等元素的背景下,当事人可以根据自身需要,遵守意思自治与诚实信用的原则,将以上权利义务作为组成合同内容的元素,平等协商适合彼此利益双赢的合同,建立彼此之间具有效力的法律,并诚信地执行.这样的合同规则将具有极大的包容性,可以更好的适应社会需要,并成为国家建立新生制度的习惯法素材依据和逻辑起点.现阶段,我国虽未完成民法典的编纂,民法部门仍自有物债两分的体例,而合同规则,则基本处于债法项下债之发生原因的位阶,就以上所提到的问题,宜适当提升合同规则在民法部门中的位阶.
3.合同调整方法在行
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法律英语《法律英语》课程教学大纲,大纲执笔人:何燕大纲审核人:戴谋富,课程编号:0301000055,英文名称:englishforlaw,学分:23,总学时:3。法律专业专业名。
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