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[摘 要]《劳动合同法》对劳务派遣作了专章规定,但不够完善,有些规定也不够妥当.文章根据劳动合同法对于劳务派遣的规定结合该法颁布实施以来的实践,对在处理劳务派遣中碰到的若干法律问题做一些探讨.
[关 键 词 ]劳务派遣；法律；探讨
我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》对劳务派遣作了专章规定,这是我国第一次从法律层面对劳务派遣作了规定.但这些规定还不够完善,有些规定也不够妥当.下面本文将根据劳动合同法对于劳务派遣的规定结合该法颁布实施以来的实践,对我们在处理劳务派遣中碰到的若干法律问题做一些探讨.
一、劳务派遣概念研究
研究首先须对其对象进行概念界定.有学者认为,人才派遣实质上是通过人才派遣专业公司以服务合同或劳务合同来实现的服务交易.有的学者则认为,劳务派遣是指要派机构（即用工单位）根据自己的事业需要,向派遣组织（包括从事劳务派遣事业的派遣公司和职业介绍机构）提出用人要求,签订劳务派遣协议,派遣组织将与自己建立劳动合同关系的劳动者（被派遣劳动者）派往要派机构,在要派机构的指挥和监督下工作（提供劳
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2007年6月29日,十届全国人大常委会第二十八次会议正式通过的《劳动合同法》（2008年1月1日施行）用了“劳务派遣”名称.出于统一性、规范性,笔者认为使用“劳务派遣”作为统一名称比较可行.
就概念的内涵而言,可从以下三个角度进行分析：第一,从用工制度角度看,劳务派遣是我国社会主义市场经济发展、劳动用工制度发展过程中形成的新现象、新制度,也可以说是我国企事业单位在用工制度上的制度创新,实现了“单位用人”、“社会管人”.第二,从法律角度看,劳务派遣实质上是要派机构（用工单位）与派遣专业机构以服务合同或劳务合同来实现的服务交易,并在服务交易中实现系列产权转变.第三,从劳动经济角度看,劳务派遣是指派遣机构依据派遣协议,将所雇劳动者派遣到用工单位工作,劳动者向用工单位提供劳务,并接受用工单位指挥、监督,派遣机构从中营利的经济活动.通过劳动力派遣这种经济活动,为劳动者创造了“劳务派遣”就业形式,为用工单位带来“劳务派遣”用工形式.
就概念的特征而言,劳务派遣最明显特征就是“劳动力雇用”和“劳动力使用”相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同和发生劳动关系,而是与劳务派遣单位存在劳动关系,形成“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形式.
二、劳务派遣存在的问题
(一)劳务派遣法律上存在的问题
劳务派遣作为一种特殊用工方式,相对于标准劳动关系来说,具有灵活性,是一种灵活的用工方式,对于扩大就业具有重要意义.对于用工单位而言由于劳务派遣用工具有灵活性,能解决临时性的用工需要,也摆脱了管理不同形式用工的琐碎工作,很受用工单位的欢迎.但由于我国劳动合同法对于劳务派遣的规定不够完善,导致实际可能要扼杀这种劳动用工方式.以至于目前,有很多人在讨论废除劳务派遣制度的问题,还有人认为,根本就没有必要建立这种制度.
1.被派遣劳动者的退回机制
用工单位看重劳务派遣这种用工方式在于它的灵活性,而我国劳动合同法的规定实际上扼杀了这种灵活性.用工单位在什么情况下能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位呢?我国《劳动合同法》第65条规定：被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同.根据该条的规定,用工单位只有在下列情况下才能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
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（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件；
（2）被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度；
（3）被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害；
（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出拒不改正的；
（5）被派遣劳动者以欺诈胁迫的手段或乘人之危,违背对方真实意思情况下订立或变更劳动合同的；
（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；
（7）被派遣劳动者患病或者非因公负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作；
（8）被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的.
从该条的规定来看,用工单位要退回一个派遣劳动者比解雇一个劳动者还要严格,在标准劳动关系下,用人单位尚可以以客观情况发生重大变化,在变更劳动合同不能协商一致的情况下单方解除劳动合同,而用工单位在此种情况下却也不可退回.我们认为这种规定是不妥当的,而且该条的规定存在与劳动合同法规定的其他条款相矛盾之处.
《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施.在临时性、替代性的工作岗位上,如何让用工单位等待漫长的医疗期,在医疗期满之后,如何另行安排工作.如果被派遣劳动者不能胜任工作,还要经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作才能退回,那么劳务派遣对用工单位的意义又何在?
笔者认为用工单位只要有合理理由就有权随时退回被派遣劳动者,或者要求劳务派遣单位更换被派遣劳动者,这样才能体现劳务派遣的灵活性,体现劳务派遣的市场价值.
在劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同中能否约定退回的条件?劳动合同法并没有规定,笔者认为应当允许,劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同是一个普通的民事合同,双方的约定只要不违背法律的强制性规定即可.
对于被派遣劳动者,劳务派遣单位有无权利主动召回呢?我国劳动合同法并没有规定,我们认为应当有限制地赋予劳务派遣单位这个权利,当劳务派遣单位认为更合适的被派遣劳动者适合于用工单位,在征得用工单位同意的情况下应有权召回,或者在用工单位提出召回的要求时,劳务派遣单位可将被派遣劳动者召回. 当然在用工单位退回被派遣劳动者或者劳务派遣单位主动召回劳动者时不得对被派遣劳动者进行就业歧视,当被派遣劳动者证明劳务派遣单位或用工单位对其有就业上的歧视时,法律应予以严惩.
2.被派遣劳动者劳动关系的解除与终止
《劳动合同法》的问题在于将退回与解除混为一谈,该法第65条规定被派遣劳动者在被用工单位退回的情况下,劳务派遣单位可以解除劳动合同,这显然是有问题的.
被派遣劳动者的退回和劳动关系的解除与终止完全是两个不同的概念,在被派遣劳动者退回的情况下,劳动关系并不意味着解除或终止.在劳务派遣的关系中,被派遣劳动者被退回是正常的,退回之后劳务派遣单位应当不断地为被派遣劳动者安排工作岗位,这才符合劳务派遣的本义.
劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或终止劳动合同,必须符合劳动合同法的法定条件,而用工单位的退回则不然,用工单位的退回机制正是劳务派遣用工灵活性的体现.
在实践中有些劳务派遣单位将用工单位的退回约定为解除或终止劳动合同的条件,这是劳务派遣单位逃避用人单位责任的体现,司法机构应否认这种约定的有效性.
3.关于劳务派遣中的连带责任
（1）连带责任是单向的,还是双向的
我国《劳动合同法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的,劳动派遣单位和用工单位承担连带责任.从该条规定来看,连带责任是单向的,只有劳务派遣单位违反法律规定,用工单位才承担连带责任.那么用工单位违反法律规定,劳务派遣单位是否承担连带责任呢?劳动合同法并没有规定,这是一个疏漏.
《劳动合同法》颁布后,国家也意识到了这个疏漏.2008年9月18日国务院实施的《劳动合同法实施条例》第35条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定,由劳动行政部门和其他有关主管部门责任改正；情节严重的,以每位被派遣劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任.根据该条例用工单位违反法律规定,劳务派遣单位也应承担连带责任.
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因此,从现有规定来看,劳务派遣单位和用工单位的连带责任是双向的,即劳务派遣单位对用工单位损害劳动者利益的违法行为承担连带责任,用工单位对劳务派遣单位损害劳动者利益的违法行为承担连带责任.
（2）连带责任的适用范围及追偿
劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的范围是什么?是不是劳务派遣单位对用工单位所有的违法行为承担连带责任,同时用工单位对所有劳务派遣单位的行为承担连带责任呢?根据现有法律法规的规定,答案应当是肯定的,笔者认为这是不合理的,它过分加大了劳务派遣单位和用工单位的责任,责任自负是一个基本的法律原理,为了保护劳动者合法权益,设制连带责任也未尝不可.但在劳务派遣单位和用工单位之间连带责任的设制也应有个范围,不加区分对任一方的所有行为均应承担连带责任是不恰当的.举例来说,如果劳务派遣单位和被派遣劳动者没有签订劳动合同,劳务派遣单位将其派遣到用工单位,在此情况下,如果被派遣劳动者要求支付双倍工资,用工单位也要承担连带责任.这显然是不妥的.
(二)劳务派遣现实存在的问题
第一,不少被派遣劳动者存在着同工不同酬问题.由于劳务派遣大多属于短期行为,不将被派遣劳动者视作本企业员工,因而许多福利待遇与其无缘,对个人长久发展有利的各种继续教育培训也不提供,个人职务升迁的机会少,这些在很大程度上影响被派遣劳动者的工作积极性,导致被派遣劳动者的实际工作业绩与当初的设想相差较大.另外,劳务派遣在我国出现的时间还不长,还存在着许多诸如观念转变、社会保障、法规健全等亟待解决的问题.这些问题,均对人才（劳动力）派遣的发展造成一定的影响,加之人才派遣作为一种新的用工模式,用人单位和劳动者还未充分认识其重要意义,因此,人才派遣发展需要有一定的过程,需要在实践中不断完善.
第二,有的单位将劳务派遣作为常态的用工形式.除了数量有限的几个管理人员是正式职工外,其他职位如销售人员、柜台人员乃至教师等都是被派遣劳动者.而目前的劳动法理论体系和立法框架对这些法律关系无法完全容纳和调整,因此出现了法律的空白.
第三,有的劳务派遣公司随意克扣被派遣劳者的工资.
第四,在组织管理方面会存在被派遣劳动者工作积极性低,组织承诺低,工作绩效低等现象.劳务派遣在实现了社会层面、劳务派遣机构、用人单位以及被派遣劳动者多方共赢的同时,也有着与生俱来的局限性,参与劳务派遣的各方都需要面对相当的风险.其中,对被派遣劳动者来说,面临着缺少归属感,工作稳定性差,工作及心理压力大,合法权益无法得到保障,职业发展道路不明晰等问题.[4]从理论角度而言,被派遣劳动者的缺少归属感,组织承诺低,形成职业倦怠等都会影响到劳动者工作绩效；虽然,用工单位通过劳务派遣减少了部分成本,但因为被派遣劳动者绩效降低的损失会更大,这样于劳务派遣机构（用人单位）、要派机构（用工单位）、被派遣劳动者三方都不利.
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[作者简介]马建军、石志恒,新疆兵团警官高等专科学校.
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