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摘 要 最密切联系原则是晚近国际私法中发展起来的一种新的法律适用规则,现如今已在国际上得到了广泛的应用,在我国也得到了法学界的承认,在相关立法中被运用.它改变了传统冲突法连结因素的单一性,使与案件有关的各种因素都得以考虑,加强了案件处理的公正性、合理性和科学性,作为当代国际私法最重要的法律适用原则,其在维护正义,保障法律灵活适用等方面显示出了极大的优越性.本文主要从最密切联系原则的概况、最密切联系原则在我国的适用概况、最密切联系原则在我国适用的特点、不足和发展方向等方面介绍了最密切联系原则在我为的发展情况,为最密切联系原则在我国更好地发挥作用指明了方向.
关 键 词 最密切联系原则 适用概况 发展方向 法律特点
作者简介：许培资、李丹,西南政法大学法律硕士学院.
一、最密切联系原则概况
最密切联系原则,这是经常出现在我们国际私法中的一个概念,中国的国际私法主要的调整对象就是涉外民商事关系,调整的主体包括自然人与法人,2010年通过了《法律适用法》,这部法律第二条规定,本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用设有规定的,适用于涉外民事有最密切联系的法律,过去我们的法律在这个发面的立法是比较分散的,比如民法方面,海商法方面,票据法方面采用的都是各自立法.
《法律适用法》的第三条规定,当事人依据法律规范可以明示选择涉外民事的法律适用,立法特点主要表现在两个方面：两大原则向合同以外的领域扩张,众所周知,在以前的时候,密切联系原则和自制原则主要就是在合同法领域出现,当事人通过合意达成一定的条件,然后按条件来履行合同,但是尽管如此,也不能违背法律的禁止性规定,此次立法,将这两个大原则在序列中摆放靠前,也很大的突出了它的重要性,作为国际私法的重要原则,并且还具有兜底性的作用,本法或者其他法律对此没有规定的,也都参照这个适用.
最密切联系原则在实际应用中,具有极大的灵活性,联系国籍,联系住所等,不可否认,这都是人的正常生活中联系最密切的场所,法律配合人的需要,法律适应社会的需要,在时间日渐密切的联系中,最密切联系原则的灵活性和应用性得到了广大国家的认同,因此,它越来越多的被认可,被适用.
二、最密切联系原则在中国的适用概况
最密切联系原则不仅在许多国家的冲突法和有关国际条约中得到了承认和赞同,在我国的理论和实践中也得到了体现.自1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》规定了第一条以最密切联系原则为指导的第一条冲突规则后,我国《合同法》《海商法》和《民法通则》等相继对该原则作了规定.不过由于上述立法过于笼统和抽象,不足以解决司法实践中的许多具体问题,为此最高人民法院在《解答》等司法文件中,以最密切联系原则为指导,对涉外合同法律适用作了进一步的规定,并扩大了其适用范围,使最密切联系原则具体化、明确化,在规范形式上形成了全国性立法和司法解释两个互补的层次.我国对最密切联系原则的运用主要体现在以下几个方面：
(一)在涉外民商事领域中此原则的运用
本次的《法律适用法》的制定,在很多地方把国籍改为了经常居所的说法,很多我们过去经常见的国籍作为连接点的就很少见了,可能还剩下的就只有当事人结婚符合一方经常居所地或者国籍的都可以,对未成人的抚养,符合监护人一方居所地,一方财产所在地,以及国籍国中有利于未成年人成长的等.这种变化的背景原因如下：传统上,在涉及当事人的属人法时,大陆国家一般以当事人的本国法为属人法,普通法系一般以住所地为属人法,但是在二战后出现了以经常住所地为连接点的倾向,海牙国际私法会议自1956年以来舍弃了早期的海牙公约所采取的国籍国法主义,转而采用经常居所地法,该法独树一帜以经常居所为主要连接点,在多个法条多个领域中用来确定准据法,符合经济化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况.
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(二)人身法律关系领域的运用
《法律适用法》规定,自然人的民事权利能力适用经常居所地法,自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力的,依照行为地为有民事行为能力的,那就适用行为地法,法律这样规定,也是考虑到不同国家,对民事行为能力的规定是不同的,如果一味要求同一的标准,只会不利于保护不同的利益主体,比如一个19岁的美国人,在中国上海的商场中买了一台电脑,后来到了北京,他发现自己的电脑买贵了,就以美国的法律完全行为能力是20岁作为理由,主张退货,那么对于上海商家来说就是非常不公平的,既然中国的法律规定完全行为能力人是18岁,且行为地在中国,那么这宗交易的主体就完全是合格的.
结婚是男女双方依据法律规定的条件和程序完成的法律行为,它必须符合法律规定的实质和程序条件,各国关于婚姻的法律是极为丰富,差异巨大,有的国家承认一夫多妻,比如中东伊斯兰教国家,他们一个男人娶几个女人是很正常的,在非洲的一些国家,如南非的祖玛,这也是符合法律规定的,印度男人也可以娶几个老婆.在程序上,有的国家采用民事登记制度,中国是,美国也是.有的采用宗教形式,这种主要是存在有浓重信仰的国家,比如伊朗等.《法律适用法》规定,结婚条件,适用当事人共同居所地法律,没有共同居所地的,适用共同国籍国,没有共同国籍国,就在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律.俗话讲“入乡随俗”,如果两个日本人都在中国定居了,无疑在结婚的实质和程序方面符合中国的法律就行了,此时不符合日本法也是无所谓的,如果甲在中国定居,而乙到中国旅游并与之相爱,两人是否结婚条件,需要根据婚姻缔结地法律,如果是在美国结婚,则需要根据美国法来判断.
《法律适用法》第28条规定,收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法,收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法,收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律.理由如下：收养的条件和手续同时符合收养人和被收养人所经常居住&
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(一)内容丰富,适用多样
《法律适用法》充分阐述了最密切联系原则在我国各个领域的适用,包括合同法方面,如消费者合同,适用消费者经常居住地法律,消费者选择适用商品、服务提供地的法律或者经营者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律.劳动者合同,适用劳动者工作地法律,难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律,劳务派遣,可以适用劳务派出地法律.
(二)自治原则与密切联系原则互补
自治原则是指合同当事人通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律原则,该原则是契约自由思想的体现,当事人的协商一致可以在订约前,也可以在订约中,甚至是订约后,可以明示,可以默示,约定的法律可以是国内法,也可以是国外法.但是具有一些限制,那就是当事人不能排除强行法,选择必须是善意的,不能采取法律规避的手段,正像那句规定,当事人采取手段规避强制性措施的,无效.当事人应选择与合同有实际联系的的国家或者地区,但是很值得欣慰的是,我们的法律对此采取宽仁的态度,并没有特别要求当事人必须约定使用中国的法律,而是可以约定国际惯例或者国际条约.
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四、适用最密切联系原则时的不足
(一)赋予法官的自由裁量权太大
在我国的司法实务界中,法官的素质有待提高,这是不争的事实,法官的主要作用就是分析事实,运用理性的思维来判断,做到尽可能的客观,在国际私法中,还有一项制度,那就是外国法的查明,适用外国法,首先需要的是当事人选择了外国法,如果当事人不能提供,驻外使领馆,无法提供和专家也无法提供的情况下,就要适用我国法,这就需要法官运用自己的只是充分判断,做选择,自由裁量权往往容易被自主扩大.
(二)实践性不强
有的国家属于多法域国家,即国内不同地区实施不同的法律,最典型的就是美国,在每一个问题上每个州的法律规定可能就是不同的,每个州都是一个独立的法律区域,即使是在每个州,法院也都是分别的,最低的是治安法院,其次是地区法院,再上面就是联邦区法院,虽然有选择,但是选择一个州的法律的相关法律规定,难度还是不小的,操作性不强.
五、最密切联系原则在我国的发展方向
1.必须明确最密切联系的定义和内涵,它所包含的具体含义.
2.将最密切联系原则适度硬化,进行规则推定.对联系分析法的适用不需要抛弃传统冲突规范的模式,在保留法律关系本座说构建的传统冲突规范形式上可对其进行改良和修正,改良方式即是以最密切联系原则为指导,将其演绎为一系列拥有可替代连结因素的具体的冲突规范.
3.应当明确法官运用最密切联系原则时应考虑的实体结果或相关政策、立法目的.虽然一般认为国际私法只是指引法,不具备最终解决争议的能力,但适用法的确立不只是简单的地域联系,可以这样说,地域的联系只是一个载体,在该载体的背后,我们必须明确最终.
4.适当明确例外条款的应用范围和适用标准.例外条款最主要的使命是使国际民商事关系在空间上的分配更加趋向合理.任何事先制定的法律或规范,不管制定时如何谨慎和明智,适用它的结果可能与制定该法律的初衷相反,这是制定法律和适用法律之间的区别造成的自然后果.在整部法典中的应用范围问题,实质上是如何在法典的确定性和灵活性目标之间维持平衡的问题.
参考文献：
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