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[摘 要]在用工实践中,劳务派遣受到很多用工单位的青昧,究其主要原因是劳务派遣被很多人认为具有诸如“用工形式灵活方便、用工成本少、劳动争议发生率低”等优点.然而,对于用工单位而言,如果采用劳务派遣形式用工防范措施不到位的话,也可能会引发较多的法律风险.用工单位如何识别和防范劳务派遣中的法律风险是文章探讨的主要内容.

[关 键 词 ]劳务派遣；劳动者；用工单位；劳务派遣单位

[作者简介]胡朝晖,安徽商贸职业技术学院讲师,硕士,安徽深蓝律师事务所律师,安徽芜湖240000

[中图分类号]D922.4　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2010)09-0118-03

劳务派遣,在人力资源界一般称之为人力派遣或人才租赁,在德国、日本以及我国台湾地区等国家和地区的劳动法学界一般称之为劳动派遣.具体是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同,与用工单位签订劳务派遣协议,将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动.与传统用工形式相比,劳务派遣的显著特点是劳动力的雇佣和使用相分离.被派遣的劳动者不与用工单位签订劳动合同,而是与派遣单位签订劳动合同、形成劳动关系,被派遣至用工单位,从而形成“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊用工形式.

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2008年1月1日实施的我国劳动合同法,以专门章节对劳务派遣作了规定.之后国务院出台的劳动合同法实施条例,又对劳务派遣作了一些补充性规定.这为用工单位以劳务派遣形式用工提供了直接的法律依据.然而在实际用工过程中,由于对劳动合同法、劳动合同法实施条例中关于劳务派遣规定的误解或者认识的不充分,一些人想当然地认为,采用劳务派遣形式用工可以规避劳动合同法上关于用人单位的用工义务.而事实上,就我国劳动合同法关于劳务派遣的具体规定来看,如果用工单位采用

合同法类论文范文检索劳务派遣形式用工防范措施不到位的话,也会面临较多的法律风险

一、用工单位采用劳务派遣形式用工的法律风险

(一)用工单位选择劳务派遣机构的法律风险.采用劳务派遣形式用工,对于用工单位来说首先面临的一个问题,是选择一家具有合法资质的劳务派遣单位.我国《劳动合同法》第57条对劳务派遣单位的资质作了专门的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元.”而在用工实务中,很多用工单位在选择劳务派遣单位时,往往会忽略劳动合同法对劳务派遣单位的资质规定,疏于对劳务派遣单位的资质和经营能力等要件的审查,进而导致所选择的和自己合作的劳务派遣机构很多都不具有法定资质.甚至有的用工单位选择的所谓的劳务派遣机构仅仅是一般人事代理机构、职业介绍所等.如果出现这种情况,对于用工单位的法律风险主要表现在两个方面：

一是如果用工单位所选择的派遣机构不具有法定的资质,一旦派遣员工与用工单位之间发生劳动争议,仲裁庭或法院一般都会认定被派遣劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系,这样用工单位就要承担本该由劳务派遣单位对被派遣劳动者承担的相应法律责任.

二是根据我国《劳动合同法》第92条的规定,劳务派遣单位给派遣员工造成损害的,用工单位与劳务派遣单位承担连带责任.因此,对于用工单位而言,在选择劳务派遣单位的同时,也就是选择了劳动关系风险与责任的连带承担盟友.如果用工单位选择劳务派遣单位时,不注意审查劳务单位的资质、经营能力等要件,那么,一旦出现因派遣单位不与被派遣劳动者签订劳动合同,不给劳动者缴纳社会保险费等违法情况,给被派遣劳动者造成损害的,而劳务派遣单位又没有能力承担其应负的责任时,依据《劳动合同法》第92条“连带责任”的规定,这些责任将会统统转移到用工单位身上.这样,对用工单位而言,非但没有实现减少用工风险的目的,反而给自己带来了更大的不可控风险.

(二)用工单位在支付劳动报酬方面的法律风险.在采用劳务派遣用工的过程中,很多用工单位为了避免劳务派遣单位拖欠、克扣被派遣劳动者的工资而给自己带来不利影响,采取直接向劳动者支付工资.而事实上,用工单位这种做法恰恰违法了劳动合同法的规定.另外,工资的发放形式是认定事实劳动关系的要件之一,用工单位直接向劳务派遣者发放工资的做法可能会造成和被派遣劳动者形成事实的关系的法律风险.

(三)用工单位退回被派遣劳动者的法律风险.用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系,而非劳动合同关系.因此,在被派遣劳动者有法定的可解除劳动合同情形时,用工单位不能直接解除劳动合同,而只能将劳动者退回.而用工单位在退回劳动者时仅限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定情形,即(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；(3)被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位的利益造成重大损害的；(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的；(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的；(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的；(8)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的.用人单位不能依据《劳动合同法》第40条第三项及第41条规定将被派遣劳动者退回,即用工单位在裁员时,不能“裁减”被派遣劳动者.

(四)用工单位与劳务派遣单位规章制度冲突的法律风险.劳务派遣单位是劳动者法律意义上的用人主体,而用工单位则是劳动者实际上的用人主体,这两个单位出于生产经营管理的需要,均有权依法制定自己的规章制度.由于劳务派遣单位与用工单位在生产经营范围方面的差异,其规章制度内容也可能会发生冲突,而这种规章制度冲突并无法定的适用原则,这对劳务派遣单位和用工单位方均会造成一定的风险.被派遣劳动者作为派遣单位的员工,自然有义务遵守派遣机构的规章制度,而遵守用工单位的规章制度也是用工单位进行生产经营的必需要求.如果派遣机构与用工单位的规章制度有冲突,劳动者在遵守规章制度时可能无所适从,一旦发生劳动争议,仲裁庭或法院会采用保护劳动者合法权益的原则进行自由裁量,两个“用人主体”胜诉性都不大.

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二、用工单位防范劳务派遣法律风险的措施

(一)慎重选择劳务派遣机构.首先,要选择具有合法资质的劳务派遣单位.根据{劳动合同法》第57条的规定：劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元.这是对劳务派遣单位的底限要 求.因此,用工单位应对派遣单位按照劳动合同法的规定进行严格审查,对不符合该法规定的派遣单位,要求其按照该法规定进行整改或更换.

其次,要选择风险承受能力较强、勇于承担风险的劳务派遣单位.不同的劳务派遣单位有不同的用工风险承受能力,用工单位应该选择客观上经济实力雄厚、能承受较大风险,主观上负有责任感、勇于承担风险的正派经营的劳务派遣单位.

最后,要选择服务能力较强的劳务派遣单位.劳务派遣单位可以在大量具体人力资源管理事务上为用工单位提供服务,如专业技术的培训、用工手续的办理等.用工单位可以从服务项目种类、服务网络分布、服务规模大小、服务水平高低、服务品牌知名程度等方面对劳务派遣单位进行评估.另外,用工单位在采用劳务派遣形式用工时,还应当考虑被派遣劳动者对劳务派遣单位的综合评价.通常服务水乎较高、规模较大的劳务派遣单位易于被员工接受.

(二)利用劳务派遣协议,最大限度的防范用工单位的法律风险.首先,要在劳务派遣协议中明确规定劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同的义务,并要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同必须交一份至用工单位存档备查.在使用被派遣劳动者前,必须先确认被派遣劳动者与劳务派遣单位是否签订有劳动合同,防止劳务派遣单位不签、迟签劳动合同导致实际用工单位与劳动者形成事实劳动关系.

其次,针对实践中劳务派遣单位逃避缴纳社保、克扣工资、克扣加班费等常见问题,要在劳务派遣协议中明确规定劳务派遣单位有缴纳社会保险的义务,并明确规定劳务派遣单位发放工资的日期、劳务派遣单位不得擅自扣除用工单位支付给被派遣劳动者的工资和加班费,或者在派遣协议中约定经过用工单位书面同意,派遣公司委托用工单位代向派遣员工发放工资等事项.另外,用工单位在派遣协议中还应和劳务派遣单位约定,如果因为劳务派遣单位的过失引起劳动争议并造成用工单位损失的,劳务派遣单位应当赔偿用工单位的损失.这样就可以使用工单位在对劳动者承担连带赔偿责任后,向派遣单位追偿,以减少自己的损失.

最后,双方可以约定被派遣劳动者在哪些情形下可以退回劳务派遣单位及退回方式.一般情况下,用工单位不可接受劳务被派遣劳动者的辞职申请,更不可直接对被派遣劳动者予以辞退或除名,可行的做法是,对因各种原因不需要继续使用的员工,应将其退回派遣单位,由派遣单位另行处理.

(三)梳理完善规章制度,确保规章制度对劳动者具有法律效力.为了防范用工单位与劳务派遣单位规章制度冲突的法律风险.对于用工单位而言,首先,要确保自己规章制度的合法性,即必须满足劳动合同法关于规章制度民主性、合法性、公示性的要求,这是实际用工单位对被派遣劳动者进行有效管理的前提和基础,也是解决与劳务派遣单位规章制度的冲突的前提.其次,用工单位应当要求劳务派遣单位在和劳动者签订的劳动合同中明确被派遣劳动者必须遵守实际用工单位的规章制度,并同时约定当两个单位的规章制度有冲突时,以实际用工单位的规章制度为准.

[参考文献]

[1]苏慧文,刘洁,新形势下劳务派遣问题和发展对策分析 [J],中国海洋大学学报《社会科学版》,2008,(2)

用工单位在劳务派遣中的法律风险参考属性评定

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[2]仵秀琦,劳务派遣的法律规制及完善[J],河北法学, 2009,(4)

[3]黎建飞,《中华人民共和国劳动合同法》最新完全释义 [M],北京：中国人民大学出版社,2009

[4]张伟东,钱利君,国内劳务派遣相关研究综述[J],商场 现代化,2008,(4)

[责任编辑：荷 叶]

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