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从成都的孙伟铭案、杭州的胡斌案,连续发生的醉驾行为刺激这国人的神经,并再一次醉酒驾驶带到了民众议论的风口浪间.2011年5月1日起,备受关注的《刑法修正案（八）》将醉驾入刑.《修正案（八）》第二十二条规定,设定“危险驾驶罪”,将醉酒驾驶机动车、驾驶机动车追逐竞驶等交通违法行为纳入刑法调整范围.醉酒驾驶机动车将被处以一个月以上六个月以下拘役,并处罚金.并且根据《中华人名共和国道路交通安全法规》
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一、、争议的缘起
虽然刑法修正案（八）规定,醉酒驾驶机动车要追究刑事责任,却没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件,但根据刑法总则第13条规定的原则,危害社会行为情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪.针对这一观点,国内知名网站参与投票的1994人对“醉驾并非一律入刑”表示反对,约占84%,一些网友认为,醉驾即便未造成事实危害也应属于刑事犯罪.无独有偶,北京市西城区检察院挂职副检察长、清华大学法学院副院长黎宏提出“80mg/100ml的醉驾标准本身已是客观标准,无需再被主观评价,已将饮酒仅达50、60mg/100ml等情节显著轻微的情形排除在外.”
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二、、醉驾一律入刑有违刑法的歉抑性
德国著名学者耶林指出：“刑罚有如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害.”刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）,获取最大的社会效益――有效地预防和控制犯罪.刑法适用范围的抑制,是刑法谦抑性原则的题中之义,就涉及到这样一个问题：在应然性上,刑事立法如何体现出其适用范围的合理性,即在什么情况下不能动用刑法规制手段的问题.英国著名法学家边沁根据功利原则进行分析,将不应适用刑法干预的情形要为四类：（1）滥用之刑.（2）无效之刑.（3）过分之刑.（4）昂贵之刑.
一般来说,具有下列三种情况之一的,就说明不具备刑罚之无可避免性：（1）无效果.所谓效果,就是指对某一危害行为来说,即使规定为犯罪并处以刑罚,也不能达到预防与抗制之效果.（2）可替代.所谓可替代,就是指对于某一危害行为来说,即使不运用刑罚手段,而运用其他社会的或者法律的手段,例如道德教育、民事或者行政制裁,也足以预防和抗制这一危害行为.（3）太昂贵.所谓太昂贵,是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用.”
而在实然性问题上,将一切危险驾驶行为纳入刑法调控范围,不考虑情节轻重,就是一种不符合歉抑性要求的非理性行为,其具体体现在如下几方面：
1.无效果 .
既基于行为的流行性无效.酒文化融入了中国五千年的文化长河,根深蒂固的映入了中国人的观念和习惯中.而在当今社会,酒文化成了一种风气,一种社交必备的功课.面对号称“史上最严酒驾处罚”,还是有人铤而走险,深究其中的原因,恐怕已不是处罚不够严厉,而是植根于中国人骨子里的酒文化无法迅速消除.正如邱兴隆教授所说：有的行为,或基于传统或习惯的原因,或有其生存的社会环境,具有相当的流行性,在其生存基础没有得到改变前,刑法对其的调控难以收效.因为促成该等行为流行的原因或环境具有强烈的惯性,足以抵消刑法对其的禁忌.故贸然将醉驾入刑,恐怕也难以取得预期效果.
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2.可替代 .
随着理性思考的深入 ,刑罚呈现出逐渐谦抑的历史轨迹：从介入国民生活各个角落的全面法 ― 调整一定范围社会关系的部门法 ― 作为其他部门法后盾的保障法.《道路交通安全法》已经对酒后驾驶、醉驾行为予以规制,不但可以罚款、吊销驾照、而且还有治安拘留等一系列严厉的行政处罚予以制裁.对于无被害人、未产生严重后果的醉酒驾驶行为,现行行政处罚已经具有足够的威慑力,对实际本该由行政法规调整的行为全部由刑法规制,必要与否,实在值得商榷.就算是在对醉驾处罚极为严厉的美国,严格醉驾的行政执法和完善禁止醉驾的配套行政措施,是多年来美国政府打击醉驾的有效手段,刑法只在醉驾造成严重后果后才适用.况且,从目前我国的交通状况来看,执法不力和管理水平低下是交通环境日益恶劣的主要原因,从办法驾驶执照到日常交通秩序的管理,存在无数漏洞.盲目采用用刑法这一后盾法来替代作为第一道防线的行政法的功效,恐怕会走入另一个极端,造成法网“厉而不严”而非“严而不厉”.
3.太昂贵.
根据法制日报1月27日从公安部交通管理局调查获悉,2010年,全国公安交管部门共处罚酒后驾驶63.1万起,占整个交通违法查处总量的0.31%,其中醉酒后驾驶8.7万起.被判拘役的犯罪人,除被宣告缓刑者外,均在看守所执行,而就我过现状而言,看守所的羁押能力本已有限,危险驾驶入罪所可能引发的看守所羁押能力超限,很可能是不得不予以正视的一个问题.根据温州建设工程招投标网上公示,2009年温州市特大型看守所改扩建工程,计划工程总投资报价为10721282元.不考虑地域因素和2009年至2011年的通货膨胀因素,土地涨幅因素,改扩建一个特大型看守所需要近亿元.仅去年8月7日至12月31日,温州共查获酒后驾驶12344起,醉酒驾驶1409起.结论是,若醉驾一律入刑,则温州市至少每年都需要有一至两个特大型看守所进行改扩建工程,则最少要多花费1亿元以上.根据行为的流行新原理,针对全国每年醉酒驾驶行为已经发生及可能发生的庞大人群增设犯罪、并创制刑罚 ,就不得不作立法、刑侦、审查起诉、刑罚裁量、刑罚执行各方面的财政预算,危险驾驶行为一旦全部入罪,大量人员将因判罪而被监管,这给刑法的运行所带来的经济成本必然陡然增加.但是根据2010年全国公安交通部门的数据显示,63.1万起酒后驾驶仅占整个交通违法查处总量的0.31% . 诚然,酒后驾驶行为会对社会产生危害性毋庸置疑,但醉驾行为入刑后,国家必须担负起刑法制定者与消费者双重角色 ,但任何国家只能在力所能及的范围内制定消费刑法 ,对于一项刑罚动用的决策 ,不可能不惜成本去惩治犯罪 ,因为那样做会耗费巨量的社会经济资源 ,这不仅是刑罚的直接成本的耗费 ,另外还应计算刑罚的机会成本与间接成本.因此,就经济性而言,贸然将危险驾驶入罪的所带来的巨大的经济成本与其在整个交通违法行为所占的极小比值相比,使得醉驾入刑这一规范的运行成为一种过分昂贵的选择.
五、结语
德国刑法学家冯李斯特指出,“刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章”.作为国家最后一道防线的刑法,不应被媒体造势、名义指向而左右,她应该保持自己的理性,在维护社会秩序与保障人权之间寻找平衡,这样才能实现刑法正义.
冒然将醉驾行为一律入刑,有违刑法之谦抑性,在现实生活醉酒驾车如此普遍的国情面前,无疑会造成刑罪遍野,造成司法资源的巨大浪费,难以收拾.
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作者简介：范睿（1987―）,女,云南昆明人,昆明理工大学法学院2011级环境与资源保护法学硕士研究生.研究方向：刑法学.指导老师简介：曾粤兴,男,广东兴宁人,昆明理工大学法学院院长、教授、博士生导师.研究方向：刑法学.
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