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[摘 要 ]美国的正当法律程序保护范围历经了从刑事到行政、从程序性权利到实体性权利、从特权到权利的变化,其保护标准也包括实体性正当法律程序中的理性基础检验、严格检验标准和中间层次检验标准,以及程序性正当法律程序中的还原立法者意图、利益均衡、最低限度的程序保障等判断方法.违反正当法律程序的后果可概括为无效、得撤销、得补正三种类型.于我国而言,借鉴正当法律程序在美国司法审查中的运用,具体确立以事前告知、公平公正、表达意见机会、行政公开为主要内容,原则上应用于所有行政行为的正当法律程序权行政诉讼,以实现在具体化、规范化层面对行政行为的程序性控制.
[关 键 词 ]正当法律程序；正当法律程序权行政诉讼；司法审查
[作者简介]李响,广西警官高等专科学校法律系教师,广西南宁530023；梁智俊,广西师范大学法学院硕士研究生,广西桂林541004
[中图分类号]D916 [文献标识码]A
[文章编号]1677-2728(2009)04-0093-04
正当法律程序(Due Process of Law)是美国宪政的重要基础,其在司法审查中的运用不仅发展和丰富了正当法律程序本身的理论,而且促进了宪政的发展.据统计,在上诉到联邦最高法院的案件中有40％与正当法律程序有关,在联邦最高法院适用于各个案件的次数远远超过美国宪法的其他条款.探究正当法律程序在美国司法审查中的运用,有助于理解确立正当法律程序在我国的价值.
一、正当法律程序在美国司法审查中的运用
(一)正当法律程序保护的范围
根据《美国宪法》第5条和第14条修正案的规定,正当法律程序保护的范围包括生命、财产和自由.然而在实践中,正当法律程序所保护的范围是一个不断变化发展的过程.
1,从刑事到行政.正当法律程序首先被用来保护公民不受非法逮捕和不公正的审判,其着力点在于限制法院肆意审判给自由可能带来的侵害.陪审团制度、非法证据排除规则、米兰达规则和沉默权都是正当法律程序在刑事领域运用的典范.随着行政权的不断强大,行政机关干涉公民社会生活领域的不断增多,人们不但觉得在刑事领域有可能侵犯到他们的生命、自由,而且在行政领域有可能更容易经常性地危及到他们的财产和自由.为此,司法机关也将正当法律程序的关注点从刑事领域拓展到行攻领域,对行政机关保持必要的警惕,要求行政机关制定的行政规章要符合公平正义之原则,不能超乎国会的授权制定限制公民生命、财产和自由的规章.同时法院还通过司法审查发展了行政行为参与广度和力度,要求行政机关在作出行为前应让利害关系人的意见得到充分地表达,并在最终作出行政行为得到考虑.1946年通过的《行政程序法》,其以宪法第5、14条修正案所确立的正当法律程序条款为根本指导,以公开、公正为原则,强调通过公开、听取相对人意见等方式突出公众参与行政过程以加强对行政权的控制.发展到现在,正当法律程序已经基本覆盖了行政领域的各个角落：除了一般的行政机关要遵循正当法律程序外,行使公众职能的机构(如政府公司)在实践中的准行政行为也被要求按照正当法律程序来作出；当行政程序法等成文法没有对相关行政行为的程序作出要求时,法院仍可依据宪法修正案第5条和第14条正当法律程序条款对行政行为进行司法审查.
2,从程序性权利到实体性权利.正当法律程序在美国经历了一个由程序性保障到实质性保障的转化过程.最初,麦迪逊在起草《权利法案》第5条时,就是借用汉密尔顿1787年在纽约州的一项制定法中所表达的思想.这时的正当法律程序有着精确的司法技术含义,并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题.如果联邦议会制定的法案违反了宪法所保障的公民权利,法院无须从正当法律程序中发觉实质含义,只需直接适用权利法案的实体性条款而宣告其违宪.但是,1868年美国宪法第14条修正案生效后,正当法律程序具有了实质性含义.这是因为,该修正案所针对的对象是州政府,但该修正案又没有列举州政府应该尊重的公民权.它只提供了一种中介,使州政府的权力与权利法案保障的公民实体和程序权利联系起来,并具备了实质性正当法律程序和程序性正当法律程序的双重含义.就程序性正当法律程序而言,正当法律程序保障的对象和“正当性”标准是该条款在运用时需要解决的核心问题,是“正当法律程序的双阶结构”.就实质性正当法律程序而言,正当法律程序的核心问题是司法程序.对于法院而言,它具有双重意义：一方面,法院利用正当法律程序对立法机关和行政机关的行为进行司法审查时,正当法律程序是法院行使司法审查权的法律依据,这也是实质性正当法律程序的要义；另―方面,法院的审判活动也要受到正当法律程序的约束,并与陪审制度、律师制度等其他程序要求一道,规范着司法行为.
3,从特权到权利.传统上受正当法律程序保障的利益被限制得相当狭窄.正当法律程序不保护全部自由和财产利益,只保护受到法律保护的利益,这种利益称为权利(right).所谓受到法律保护,根据传统的理论主要是指普通法的保护而言.因此在传统理论中的正当法律程序主要是保护普通法上的权利.当事人在普通法以外从政府所享受的利益,依照传统理论不是权利,而是特权.特权是指个人没有事先存在的权利而从政府方面所取得的利益.这种利益出于政府的赐赠,不构成个人的既得权利.政府对于特权可以随时取消,不受宪法上正当法律程序的限制.随着政府对社会干预的增多及社会福利对人们生活影响的增加,特权理论受到了强烈批评,要求扩大正当法律程序保护范围的呼声越来越高.开始阶段,人们试图通过扩大对“生命、自由或财产”含义的解释来达到这一目的,但是收效并不明显.权利和特权的区别,是传统正当法律程序理论中划分利益是否受到保护的界限.到了20世纪六七十年代,美国司法领域兴起了一股改革的浪潮,程序被当作重要的改革对象而受到普遍关注,同时也迎来了“正当法律程序革命”：美国联邦法院通过一系列判例否定了特权理论,确立个人和组织依法可以主张的一切财产和自由利益,都受正当法律程序的保护.如今,许多按照以前特权理论不受保护的正当法律程序领域如福利津贴、公众住房、政府雇员、教育、政府合同、酒类营业执照、监狱行政等均不同程度地受到正当法律程序的约束.随着正当法律程序适用范围的不断扩张,除外国人的入境利益不受宪法保护以外,当代社会中个人和组织的自由和财产利益,几乎都能成为法律上可以主张的权利的对象.
(二)正当法律程序保护标准的判断方法
在美国,“程序性正当法律程序的要求在原则上只适用于裁决性活动,而不适用于制定规则的活动”,其基本要求是程序公正.在长期的司法实践中,关于程序性正当法律程序保护的标准也有三种判断方法：
1,还原立法者意图判断方法.该方法最早在 1855年的穆瑞斯雷斯诉霍普金土地与改善公司一案中最早使用.该方法主要是通过还原立法者的意图来判断行政行为的程序是否符合当初制宪者关于正当法律程序的原意.还原立法者意图判断方法的“优点是明确,每当法院需要判断程序的正当性问题时,总可以回到宪法的原文中寻找制宪者的立法原意.但是,以冻结在法条中的含义作为解释法律的标准,其弊端是滞后和僵硬,不能适应时展的需要”.
2,利益均衡方法.该方法主要是衡量个人与政府利益的轻重,在两者之间找到平衡点,以此判断程序正当与否.在联邦最高法院1976年马修斯诉埃尔
行政行为方面有关论文范例
3,最低限度的程序保障方法.该方法要求无论社会如何发展变化和行政行为如何复杂特殊,行政机关都应该遵循公平、隐私、尊严、自由等最核心、最基本的价值.当行政机关为相对方提供正当法律程序的保障时,判断这种保障是否符合正当法律程序的最低标准应该包括：告知相对的一方有关的事实和权利；为相对一方提供有效的听证机会；主持程序活动的决定者必须是独立的.正当法律程序精神为程序中自由裁量权的行使设置了最基本的要求,它要求行政主体在作出行政行为时必须遵守上述最低限度的程序公正之要求.
二、对我国的启示
正当法律程序作为美国的重要宪政基础,其所体现出来的顽强生命力从来没有因为权方的扩张而褪色,相反其所体现出来的活力不但影响了英美法系的其他国家.而且也对大陆法系的主要国家如德国、日本的行政法中的程序正义观念的塑造与变革提供了基础.我国向来具有重实体轻程序的倾向.从对行政结果的控制到行政过程控制、由实体控制到程序控制,以正当法律程序弥补传统行政权控制模式的不足成为我国规制行政权“一权独大”的一种可能进路.正当法律程序在美国司法审查中的运用对于我国在具体化、规范化层面确立行政行为的程序性控制提供了参考.
(一)我国正当法律程序立法和运用现状
虽然我国《行政诉讼法》第54条把法定程序纳入了法院审查行政行为的范围,使相对人的一些程序性权利得到司法的救济.但与此同时我们必须承认的是,目前我国法定程序审查标准也存在诸多的不足：首先,我国法定程序资源稀缺.许多重要的行政领域如行政强制、行政征收、行政收费等尚缺少相对统一的程序规定.其次,法定程序间存在相互冲突,缺乏协调性.再次,法定程序的正当性经常受到质疑.正如法律有善恶优劣之分一样,法定程序也有正当法律程序与非正当法律程序之别.在我国,目前许多行政程序法规范往往由行政机关自行设定,而全国人大及其常委会以法律形式设定的行政程序法规范则较少.这种立法体制的不合理本身就难以保证行政程序法规范的正当性.最后,法定程序审查标准难以涵括所有程序违法.《行政诉讼法》第54条把是否违反法定程序作为法院审查行政行为的重要标准,而对于那些违反了正当法律程序但没有违反法定程序的行政行为法院却不能判决无效或撤销.因此,如果仅以法定程序作为行政行为法院审查的程序性标准,那么我国目前法院对行政行为审查的程序标准就过于狭窄,难以给相对人的正当程序性权利应有的司法救济.这与我国行政诉讼法“保护公民、法人或其他组织的合法权益”的立法宗旨不相符.如何从宏观的角度来确保行政过程中相对人正当法律程序得以实现,体现当代行政法程序正义的价值追求,显然这是法定程序难以承受之重,确立正当法律程序权行政诉讼则成为了一种可供选择的救济模式.
(二)正当法律程序在我国的运用――正当法律程序权行政诉讼
1,正当法律程序权行政诉讼必要性分析
(1)推进依法行政的需要.从行政权角度而言,行政自由裁量权的不断扩张是正当法律程序权行政诉讼在我国得以确立的理由之一.在行政自由裁量权不能消灭也不能置之不理的背景下,兼顾稳定性与灵活性的正当法律程序权行政诉讼不但有利于促进程序公正价值的实现和满足个别正义的需求,而且也为纠正行政主体程序理念的缺失构筑了一个良好的平台.通过正当法律程序权行政诉讼引导相对人运用程序监督行政权,对于促使行政主体依法行政无疑具有重要意义.
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(2)履行WTO规定的要求.WTO,在许多地方对行政行为的程序的正当性作了原则性的规定.如.TRIPS第41条第2款规定“执法程序应该公平和公正”,GATT第3条第1-5款也对行政行为的公开和透明度作了规定.WT0所确立的这些关于行政行为公平、公正的程序规则,实际上正体现了正当法律程序的原则,这与西方发达国家正当法律程序的法律原则和理念是一致的.WTO这些规定给目前我国法院提出了一个新的要求――对于一个没有违反法定程序,但违反了WTO规定的公平、公正.公开原则的行政行为,应该接受司法的审查.WT0是以带有强制性规则为基础的政府间国际组织,我国加入WTO就意味着应当履行WT0的基本规则.因此,确立正当法律程序权行政诉讼,使我国的行政诉讼制度符合WTO规则的司法审查标准,应成为我国司法审查制度完善的一个重要方向.
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2,正当法律程序权行政诉讼可行性分析
(1)相关判例的支持.近年来在最高人民法院公报公布的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案》《兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案》《张成银诉徐州市人民政府房屋登记案》判决中,均触及到告知、听取意见等正当法律程序的核心要求.这些判决无一例外地要求行政机关在没有法定程序规定的情况下,仍要遵守正当法律程序；否则,将要承担行政诉讼法第54条“违反法定程序”的后果一被判决撤销或部分撤销.这使得正当法律程序对行政机关不仅具有道德约束作用,而且还具有法律规制作用.法院对正当程序司法审查的积极推进态度,虽然也受到了成文法依据的质疑,但法律专家和社会公众的认同和支持,缓解了司法审查追求实质合理性的紧张,并构成司法判决正当性的源泉.
(2)国外的相关经验.从各国行政程序法律责任制度来看,法院审查行政主体违反程序的依据不仅限于制定法的明文规定,运用正当法律程序等现代行政法治理念评析行政权的行使是否合法,已成为现代法治国家的共同追求.如在英国,当成文 法没有程序方面规定或是规定不完善的时候,自然公正原则便成为司法审查的普通法依据,即行政主体违反自然公正原则的,也将构成程序上的越权.在美国,法院在进行司法审查时,不仅要求行政主体遵守制定法的具体规定,还要求行政主体遵循程序公正原则,符合正当法律程序的要求.在法国,行政法
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