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[摘 要 ]网上证券交易是指投资者利用网络完成开户、委托、清算和交割等行为,从而将证券上的_,权利转移给其他投资者的过程.网上证券交易自出现以来,便以其低成本、高效率、信息全面、自由度高等特点受到投资者的青睐,迅速发展成为主流的证券交易方式.但网上证券交易同样带来了许多新的风险,并对调整此类社会关系的法律法规提出了新的课题.文章分析网上证券交易的涵义及特点,研究网上证券交易的风险类型及其法律归属,并尝试对相应法律法规的完善提出建议.
[关 键 词 ]网上证券交易；交易风险；法律归属
[作者简介]黄鹤飞,西南政法大学法律硕士学院硕士研究生,重庆401120
[中图分类号]F830.91；DF01 [文献标识码]A [文章编号]1672―2728（2013）02―096―06
一、证券无纸化及网上证券交易的出现
“证券”一词含义十分广泛,一般是指在专用纸单或其他载体上借助文字或图形表明特定权利的凭证,种类主要包括金券、资格证券和有价证券.我国《证券法》所规定和调整的证券是指股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券.
随着信息技术的发展,特别是网络技术的出现,证券开始走向“无纸化”,即证券的载体由最初的纸张转变为电子形式.这种以电子形式存在的证券,我们就称之为网络证券.网络证券在本质上仍然是证券,它的出现并没有改变证券的本质,只是给证券提供了新的载体,创造了新的形式.网络证券以无形的电子符号的形式存在,这是其区别于传统证券的最主要特征.证券的无纸化是网上证券交易的前提,在证券完全实现电子化、数据化后,网上证券交易才能得以产生.证券能以网络证券的形式存在,从法学的角度看,是有其原因的.从法学的角度看,证券是一种权利的凭证.证券本身并不代表着权利人的权利本身,它仅仅起到证明权利存在的作用,只能证明权利人享有各项权利.证券交易的实质上是股权、债权或者其他权利的转移,因此,只要能够证明证券持有者享有权利,并且能够满足适应证券流通便捷的要求,即可以成为证券的存在形式,创造证券的新载体.这样的新形式、新载体应该得到法律的认可.网络证券具有可识别性、可存储性、可签署性的特征,因而可以满足证明证券持有人的权利的作用.网络证券可以通过网络数据交换进行流通,速度快捷,并且有一定的安全性,因而可以满足证券流通便捷的需要.因此,网络技术的发展迅速带动了证券无纸化的进程,进而产生了网上证券交易这一证券交易的新形式.
网上证券交易应被定义为投资者利用网络完成开户、委托、清算和交割等行为,从而将证券上的权利转移给其他投资者的过程.网上证券交易起源于美国.20世纪90年代,随着互联网技术的迅猛发展,网上证券交易这种新兴的证券交易形式开始出现.网上证券交易以其交易成本低、操作简便、信息快捷、自由度大等优势,迅速发展成为主流的证券交易方式.
二、我国网上证券交易现状
我国台湾地区的网上证券交易开展于1997年.1997年台湾大信证券开设大信理财证券网,为投资者提供台湾地区股市的投资资讯、研究报告等内容,拉开了台湾地区网上证券交易的序幕.
到目前为止,台湾地区证券交易发展迅速,有金华信银证券、华硕证券、公城证券等几家大的证券商.台湾地区证券监管相当严格,对网上证券交易业务的申报、网络主机的设置和委托记录等内容制定了一系列严苛的管理规定.台湾地区证券监管机构设置了如最高交易限额、检举奖励等制度,值得大陆学习借鉴.
大陆的证券行业在发展之初,即采用了超前、创新的电脑网络交易模式.上海证券交易所早在1989年底就已经实现了交易的电子化、网络化.在上交所的交易、结算、交割、成交回报、信息发布、登记托管等业务中,已经完全实现了使用电脑和网络进行.这种超前、超常规的发展模式,使得我国的网上证券交易基础十分坚实.1994年,我国开始引入因特网.1997年3月,中国华融信托投资公司湛江营业部推出视聆通多媒体公众信息网网上交易系统,成为国内首个进行网上证券交易的证券公司.由此可以看出,我国的网上证券交易虽然起步较晚,但起点较高,发展十分迅速.
我国的网上证券交易已经经历了四个阶段：
第一阶段,从1996至1997年底.
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第二阶段,从1998至1999年5月.这一阶段,互联网发展迅速,网络技术能力有了很大的提高,证券商大都开始开设网上证券交易服务,网上证券交易开始普及.
第三阶段,从1999至2000年3月.网络技术进一步得到发展,网上证券交易已经可以使用普通的WEB技术,投资者使用一般浏览器即可以浏览行情和进行股票交易.这一时期出现了许多财经信息网站,指导投资者进行投资.网上证券交易开始进入高潮.
第四阶段,2000年至今.2000年4月13日,中国证监会发布《网上证券委托暂行管理办法》（以下简称《办法》）.《办法》出台后,我国的网上证券交易开始进入法律调整范围.虽然网上证券交易在这十余年的发展中问题层出不穷,但它的出台毕竟作为一座里程碑,开启了我国网上证券交易的新时代.自此,网上证券交易在经历高潮后,逐渐走向正规化,缓慢而稳定的发展起来.
现如今,我国的网上证券交易在经历十余年的发展后出现了一系列的问题,成为我国网上证券交易继续发展的瓶颈：首先,现有法律法规规定投资者必须在证券商的营业部进行开户,才能进行网上证券交易,直接通过互联网开户尚不可行.这种方式限制了网上委托业务的发展,使得网上证券交易仍然局限于一定的地域,其便捷性大打折扣.其次,网上证券交易存在大量法律空白.《办法》是目前为止我国调整网上证券交易的唯一依据.面对网上证券交易在这十余年来产生的新问题,《办法》无能为力.最后,我国的电子签名和认证法至今未能出台,各个证券商使用不同的认证方式,造成了认证混乱.最后,对于网上证券交易的风险至今也未能由法律法规进行统一分配,而是使用证券商提供的风险揭示书和网上委托协议书进行规制,使得投资者处于十分弱势的地位,交易风险分配成为阻碍网上证券交易发展的重大难题. 三、网上证券交易存在的风险
网上证券交易作为证券交易方式的一种,存在着证券交易活动的一般风险,主要包括违约风险、利息率风险、购买力风险、流动性风险和期限性风险等.除此之外,网上证券交易因其使用的网络技术系统可能存在的影响证券交易的风险,我们可以称之为特殊风险.这些特殊风险包括以下几个方面：
(一)操作风险
操作风险存在于两个方面：一方面是投资者可能因网上操作不当造成损失的风险,如错误点击确认或错误取消交易等等；另一方面是投资者的交易认证工具,如网上委托个人数据证书、数字证书密钥、数字证书密钥口令等等存放不善,被他人取得后冒用投资者名义进行交易造成损失的风险.
(二)技术风险
前文已经介绍,证券电子化是网上证券交易的前提和基础,网络技术的运用是网上证券交易的保障.信息技术的缺陷和失误,很有可能造成网上证券交易的损失,产生风险.技术风险可以说是网上证券交易中最为重大的客观风险.技术风险包括三个方面：一是投资者进行网上证券交易时,其使用的电脑硬件、软件系统出现技术故障,导致经济损失的风险；二是投资者通过互联网传递委托信息数据时,网络出现中断、堵塞等故障,造成交易指令不能传达证券商,引起损失的风险；三是证券商接到投资者交易指令后,其系统出现中断、停顿、延迟、错误等故障,导致投资者的指令不能及时实现,从而造成损失的风险.
(三)第三人侵权风险
虽然证券商对于保障网上证券交易的安全进行做了大量的工作,并一直宣称网上证券交易优于其他委托方式,比交易等更加安全快捷,但是网络中第三人侵权的风险依然巨大.第三人可以通过侵入投资者电脑获取投资者信息,冒用投资者名义交易造成损失；也可以在投资者在网络中传递交易指令时截取指令,篡改指令,造成投资者损失；甚至可以攻击证券商的网络系统,损坏证券商的服务器或其他电子设备,造成投资者损失.
(四)信息真实性风险
相对于面对面的证券交易方式,网上证券交易方式的相对方更易使用虚假的信息,误导投资者进行买卖.我国现阶段的互联网管理力度仍然不够,证券商、其他投资者或其他第三人都有可能为实现不正当利益而在互联网上发布虚假信息,误导投资者的买卖操作,造成投资者的损失.由于互联网造成投资者与他人的地域分隔突出,信息的准确度、时效性都容易出现巨大误差.
(五)政策风险
我国是一个新兴的市场,中国的证券交易受到政策的影响效果十分明显,这是我国证券市场的重要特点.在我国,网上证券交易虽已经历十余年的发展,但还很难说已经达到成熟阶段.对于我国证券市场的政策变动依然频繁,相关法律法规仍不完善,漏洞很多,相关部门机关执行监管力度和能力还有缺失.关于网上证券交易新政策的变动,新法律的出台,都可能对现行网上证券市场造成很大的影响,从而产生风险.
四、网上证券交易中投资者与其委托的证券商的法律关系及各自权利义务
(一)投资者与其委托的证券商之间的法律关系
投资者与其委托的证券商之间的法律关系的认定,是在二者之间进行风险分担的前提.只有明确投资者与证券商之间的法律关系,我们才能了解双方的权利和义务,了解究竟是谁应当对产生的风险承担责任.
关于投资者和证券商在证券交易中的法律关系的性质,学者间曾有过多种不同的看法.较早的观点认为,投资者和证券商之间存在行纪关系,或者是存在代理关系.之后又有学者认为,投资者和证券商之间既不存在代理,也不是行纪关系,而是一种特殊的委托合同关系,他们称之为“经济关系”.有的学者并没有把投资者和证券商之间关系的性质认定重视起来,认为无论是认定为行纪关系、代理关系,还是所谓的“经济关系”,对于证券商和投资者之间的权利义务并没有产生本质的影响.
笔者认为,认定投资者与证券商之间的法律关系是确定双方权利义务关系的第一步,至关重要.笔者较为同意委托合同关系的说法,认为投资者与证券商之间的法律关系应当认定为《合同法》第二十一章所规定的委托合同关系.从以下几个方面可以论证：
第一,投资者与证券商达成开户和委托交易协议之后,进行具体证券交易之前,投资者与证券商之间的法律关系就已经产生并存在.投资者与证券商之间的法律关系的产生和存在并不与第三人产生关系.即证券商是否为投资者利益而与第三人交易并不影响投资者与证券商之间的法律关系.这就与代理和行纪这两种法律关系的表现有所区别.代理和行纪这两种制度的中心问题在于,产生代理或行纪法律关系后,代理人或行纪人在与第三人进行交易之后,后果应当由谁来承担.在代理法律关系中,代理人与第三人的交易后果应当由被代理人承担.在行纪法律关系中,行纪人与第三人的交易后果应当由行纪人自己承担.由代理和行纪这两种制度的模式可知,代理和行纪这两种法律关系的重点都在于代理人或行纪人接收授权后与第三人进行交易.如果没有第三人,则根本无法体现代理或是行纪的本质特征.在投资者和证券商的关系中,投资者与第三人的关系并不重要,投资者与证券商的关系也不取决于与第三人交易后的后果由谁承担.投资者与证券商的法律关系只是作用于认定两者间关系性质,规范投资者和证券商之间的权利义务.从这个角度来说,代理或是行纪关系很难全面解释投资者和证券商之间的关系.
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第二,《合同法》第三百九十六条规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事物的合同.此法条明确了受托人处理委托人事物的合法性,并且说明未受委托之人没有权利处理委托人的事物.在证券交易所规则中,存在指定交易规则,即是《合同法》关于委托合同规则的体现.所谓指定交易,又叫指定代理或者限定交易,是指投资者在证券交易中买卖证券时,只能在一家证券商处开立账户,并且委托其代为买卖.如果该投资者再委托另一证券商进行证券买卖的话,由于第二个证券商不是投资者所指定的委托证券商,因此第二个证券商是不能向证券交易所递交投资者的买卖指令的.目前,上海证券交易实行强制指定交易制度.凡是委托证券商在上交所进行证券买卖的投资者,都必须与证券商签订指定交易协议.这就意味着,只有持有该协议的证券商,才能代表投资者在上交所进行证券交易,其他证券商都不具备相应的资格.指定交易制度进一步体现了《合同法》三百九十六条在证券交易中的运用.只有受托人才有权利处理委托人的事物,其他不具备受托条件的人不能处理,委托合同的效果即体现在此. 第三,投资者不仅仅委托证券商进行证券交易,同时还委托证券商进行一些管理事物.如管理投资者的账户,按要求提取资金,存人资金,按要求在银行账户和证券账户之间转账.证券商有义务忠诚为投资者服务,不得任意拒绝投资者买卖指令.同时,证券商有权利在执行投资者买卖指令后,获得相应的手续费或者佣金,作为报酬.证券商若无合理合法理由不执行投资者交易指令,或阻碍投资者进行交易,应当依照开户时投资者与证券商之间的协议进行赔偿,承担违约责任.上述环节中,都未涉及到交易第三人,仅指出了投资者与证券商双方作为委托人和受托人之间的权利义务关系.因此,可以得知,成立委托合同与代理交易可以区分开来,投资者与证券商之间的委托合同是证券商代理交易的前提,并不和代理交易混同.即时不存在代理交易,委托合同的效力依然存在,投资者与证券商依然要依双方开户时达成的开户协议享受权利,履行义务.
(一)投资者与其委托的证券商之间的权利义务关系
明确投资者与证券商之间存在委托合同关系之后,就可以对双方的具体权利义务进行进一步的确定了.在传统的证券交易形式下,证券商应当承担以下五项义务：第一,忠实执行投资者交易指令的义务.第二,妥善管理投资者资金账户的义务.第三,就受托事项向投资者进行说明报告的义务.第四,为投资者保密义务.第五,不得向投资者提供信用交易的义务.
根据《合同法》第三百九十六条关于委托合同的描述,证券商的前四项义务很好理解,在此不再赘述.关于证券商的第五项义务,即不得向投资者提供信用交易的义务,是根据《证券法》第一百四十一条作出的.《证券法》第一百四十一条规定,证券公司接受委托卖出的证券必须是客户证券账户上实有的证券,不得为客户融券交易.证券公司接受委托买人的证券必须以客户资金账户上实有的资金支付,不得为客户融资交易.证券法明确规定证券商不得为投资者
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