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摘 要 专利权作为知识产权的一种,具有资本的性质,是市场竞争中最有力的武器.专利资产证券化是资产证券化在专利领域发展.就目前而言,专利资产证券化在整个资产证券化市场中所占的份额还很小,但已经显示出巨大的发展潜力和态势.本文指出为了推动专利资产证券化释放其在未来经济发展中的无限潜力,破除法律制度上的障碍已经迫在眉睫.
关 键 词 真实销售 专利池 特殊目的机构 信用
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-114-01
资产证券化最早起源于美国,并且得到飞速的发展,知识产权证券化的第一案发生在美国并不让人意外.1997年,美国Pullman Group以英国超级摇滚歌星大卫鲍伊(David Bowie)所出版唱片的许可费收益权为支撑发行证券,成功地从资本市场融资5500万美元.随后,一系列知识产权证券化相继进行.
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一、“真实销售”的界定
基础资产的移转可以被定义为真实销售和担保融资,以“真实销售”的方式转移基础资产是实现风险隔离目标的主要手段.所谓基础资产的“真实销售”是指发起人将与拟证券化资产有关的权益和风险或控制权一并转移给特殊目的机构(SPV),使SPV获得对资产的合法权利.借助于真实出售,证券化资产与发起人实现了风险隔离.一旦实现了真实出售,发起人的债权人和股东在任何情况下都不能对证券化资产提出或行使追索权.如果一项资产是“真实销售”的话,则意味着转让方取得收入而放弃资产,需要终止确认所放弃的资产,如果不是“真实销售”的话,则转让方所转让的只是采取转让形式而实际上是资产的抵押,并以此暂时取得现金资产的使用权,因此应认为是一项新的负债产生.①
在转让证券化资产的交易方面,SPV和发起人双方应当努力避免关联交易.判断一项资产是否是“真实销售”,主要准则有英国的FRS5,美国的FAS140,国际会计准则委员会的IAS32和IAS30.其中,FRS5、IAS32和IAS30关注的是对资产收益与风险的实质性转让,而FAS140关注的不是收益和风险转移的方法,而是控制权的放弃.资产转移之后的“真实销售”,主要是针对追索权中的涉及核心资产的问题.所谓核心资产是指作为债务人的发起人进行破产重组所必须的资产,因此打破了“真实销售R
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二、特殊目的机构法律上的设立
特殊目的机构具备破产隔离的能力,是所有资产证券化的基石.SPV是一个专门为实现资产证券化而设立的信用级别较高的机构,对于它的作用,现在比较一致的看法是,SPV不但通过一系列专业手段降低了证券化的成本,解决了融资困难的问题,关键是通过风险隔离降低了证券化交易中的风险.从SPV的法律性质来看,它必须是一个独立的法律主体,SPV的目标与权利能力、债务应当受到必要的限制.从当前国际证券化的实践开看,SPV主要采取以下一些形式:公司型SPV、信托型SPV和合伙型SPV.一般多使用的是前两者.因为SPV最主要的目的就是将资产从发起人中剥离出来,达到破产隔离的效果,而合伙形式一般要承担连带责任,无法起到这一作用.信托制度是英美等国家所持有的制度,在知识产权证券化制度中,信托形式的使用较多.对于没有信托制度的大陆法系国家,日本的做法值得借鉴.
三、专利池的构建
专利与其他知识产权类型相比,有一个较大的特征,即专利技术保护的是某种技术方案.一般来说,一个技术方案基本上涵盖了某种技术功能,这就使得其他技术开发者无法绕过,无法跨越.这一特点,使得专利的保护可能对后续的技术创新以及其他市场主体的选择范围设置了一定的障碍.在这种情况下,如果专利权人采取拒绝许可的行为,往往使得后续研发者及其他市场主体面临着困境,影响正常的市场竞争秩序.并且,如果市场上几种功能类似互相处于上下游技术关系的专利技术拥有者采取措施,通过交叉许可或者其他合同关系将专利技术组合成为专利组合包,这虽然可以降低成本,提升专利技术使用效率,但却可能增强专利权人控制市场的能力,产生反垄断法的问题.
四、信用评级与信用增级的“真实性”
知识产权证券评级并不是向证券市场参与者推荐某种证券,而是将证券按到期还本付息的可靠程度,用简单的记号或者说明客观地展示给投资者.②评价任何资产支持证券,包括知识产权证券的信用级别时,必须对其中的法律风险进行分析.这里的法律风险主要就是发起人的破产隔离情况.如果SPV与发起人破产隔离越彻底,那么法律风险就越小.相反,则法律风险就越大.对于那些交易中相关当事方法律关系隔离不充分的交易结构来说,这一风险分析就显得尤为重要.在对以专利收益为支撑的证券进行信用评级的时候,应当考虑以下几方面的因素:其一,技术被市场认可和接受的程度,其二,技术淘汰和更新的速度,其三,许可费支付风险,其四,管理服务提供中的风险.其五,法律风险.如产品责任问题,专利无效或者专利侵权,专利存续期限以及风险隔离程度.
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信用增级是减少资产支持类型证券发行的整体风险,特别是防范信用风险的有效手段.知识产权证券信用增级包括外部信用增级和内部信用增级两种方法.外部信用增级与内部信用增级在保护的范围、支付的顺序和定价等方面都有各自的特点.③内部信用增级主要依赖于资产池中知识产权的质量,外部信用增级则依赖于独立的三方信用.从被评级的对象到信用评价机构,再到内部信用增级与外部信用增级,都要求将“信用真实”贯彻到底,其所涉及的问题又如合法资质的审查、信息披露义务的履行等等.
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对于专利资产证券化的前景,有着不同的声音.不可否认的是,专利资产证券化作为一种有效的融资方式,在未来经济的发展中必然具有更大的发展空间.资产证券化不是一个全新的法律问题,而是要重新塑造法律体系.为了保障专利资产证券化的顺利实施,就必须破除专利资产证券化中的法律障碍,完善专利资产证券化的法律制度.
注释:
①吴群.资产证券化与证券化会计.经济管理出版社.2005年版.第112页.
②邹建平.信用评级学.中国金融出版社.1994年版.第7页.
③John M. GabalaJr.,“Intellectual Alchemy ”:Securitization ofIntellectual Property as an Innovative from of Alternative Financing ,JohnMashall Review ofIntellectual Property Law.Spring.2004.
参考文献:
[1]洪艳蓉.资产证券化法律问题研究.北京大学出版社.2004年版.
[2]沈炳熙.资产证券化的中国实践.北京大学出版社.2008年版.
[3]董涛.知识产权证券化制度研究.清华大学出版社.2009年版.
[4]张泽平.资产证券化法律制度的比较与借鉴.法律出版社.2008年版.
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