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摘 要 证据制度是诉讼制度乃至司法制度的核心与基础,是实现司法公正,司法为民,维护公平与正义的关键所在,是追求客观真实,实现审判目的,保护合法,惩戒违法的前提.清末以后,我国沦为半殖民地半封建社会,西方文化大量涌入中国,法制在形式上产生了各种先进与落后的奇形组合,国民统治时期,证据制度在形式上采用西方资产阶级的自由心证,透过相关规定,我们可以看出这一时期的证据法律要求对于不同的事实的认定,应当采用不同的证明标准.
关 键 词 证明标准 强固心证 薄弱心证
作者简介：梁晓楠,北京工商大学物流管理专业.
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-291-02
清末民国时期的证据制度作为中国传统证据制度近代化的初始阶段,其存在的历史价值不容忽视它.这种初始性在证明标准方面表现为立法没有就证明标准进行正式的规范,甚至没有出现证明标准这一概念.但相对于传统的证据制度,近代的证据制度对于司法官在认定事实方面毕竟出现了一定的限制.这些限制主要是要求当事人用证据证明主张的主要事实必须要达到能够使法官产生强固心证的程度.不足之处是,这一时期的证据标准在刑事诉讼与民事诉讼领域几乎没有差别,这可以说是当时法律关于证明标准规定不成熟的地方.
一、民事诉讼中的证明标准
《大清刑事民事诉讼法》是清政府于1906年完成的中国历史上第一部近代意义上的诉讼法草案,共分为总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉事件处理规则等五章.在该草案中,首次引进了近代的陪审制度和律师制度.虽然没有明确规定民事证据运行原则的内容,但透过相关的立法规定及对民事证据表达与实践的考察,我们可以提炼出清代民事证据运行的原则.
清代民事诉讼中,以情证兼用认定事实的案件比比皆是.通过对大量情证折狱案件进行分析,笔者认为情证兼用模式在实践中有以下几种表现：（1）当事人的主张如有证据支持,且主张无不合情理之处,则应当依证据来认定事实.此类案件在证据与情理相结合认定事实的案件中占有大多数.（2）当事人的主张有证据支持,但主张的事实不合情理,官府不会轻易支持其主张,而会对当事人主张的事实重新调查.从证据上看,此案人证物证俱全,且许绳仁也没有否定借条的真实性.若依证据裁判,完全可以认定借款事实成立.但鉴于原告主张事实不合情理,审理者没有简单相信借据与中人证言这两份证据,而是对案件进一步调查,最后查明借贷事实并不存在.
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北洋时期的法律未就释明和证明的区别做出说明.而只是照搬日本诉讼法律中的概念.法律规定,释明事实上之主张者,得用法院信其主张为真的一切证据,但不能即时调查者不在此限.从法律条文来看,释明事实的含义同证明事实并无本质差别,都有用证据说服别人相信自己的主张为真的意思.不同之处有三：一是释明的主体只能是当事人、证人或者鉴定人,不能是法院或其他机构；二是释明事实的证据必须是能够及时调查的；三是哪些情况需要释明都是由法律明文规定的,凡是未见于法律明文规定允许释明的事实,都只能通过证明的方式来使法院相信.但释明与证明之间是否存在的证明标准的差异,北洋时期的法律并未规定.
在南京政府时期的法律制度里面,释明一词被继续沿用,不过在《民事诉讼法》这样一部基本法典里,仍然未表明证明与释明是否存在着证明标准的不同.但是南京政府时期的一份司法文件里面,对证明与释明这两个概念的区别作了这样的表述：所谓证明者,必须是使法院生强固之心证,为确系如此,而释明只须让法院生薄弱之心证,谓大概如此.从这一规定来,证明的含义应当指一种具有较高标准的证明,即让事实认定者相信事实肯定如此.
二、刑事诉讼中的证明标准
清末民初时期是中国沦为半殖民地半封建社会的历史转折时期统治阶级,为求生存在内外压力之下被迫实行推进近代化的某些思想原则和措施,在这一近代化进程中,刑事诉讼制度的改革成为不可分割的重要组成部分,在国内外的巨大压力和清廷开明分子的积极推动下,为了维持封建王朝的统治具有浓厚模仿色彩的刑事诉讼法典草案轮番出台,但由于传统政治制度及法律文化的深重积淀,也由于清末国内局势的极度动荡,先后拟就的刑诉法律草案都未能颁行,只有一些过渡性法规具体指导着各级新式司法机构的活动,但其遗留下来的法律内容程度不同地影响了南京临时政府北洋政府乃至国民党统治时期的法制.成为中国近代刑事诉讼制度变革的渊源和基础.
在清末的不同的法律中,关于刑事诉讼证明标准的规定是不同的.《刑事民事诉讼法》对被告人可以做出有罪认定的规定,虽在内容上和文字表述方面都有不同,但笔者认为至少在当时的立法者的心目中,这三种标准在实质上应该是一致的.众证明白、确凿无疑可以认为是等同于现代西方国家证据法律中的关于有罪认定的标准――排除合理怀疑的标准.理不可疑在文字上的含义就是合理的怀疑是不应当存在的.在另外两种存在被告人口供的情况下,虽然没有理不可疑的文字表述,但由于当时立法者对于被告人口供证明力的迷信,故而在立法者心目中,若是刑事被告人在审讯一开始就承认有罪或者在充足的证据面前承认有罪,则被告人的犯罪Ŝ
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由于在清末的法律中,只有《刑事民事诉讼法》和《大清刑事诉讼律草案》中有关于对于被告人犯罪不能证明应当如何处理的规定,而且《大清刑事诉讼律草案》又是颁布在后的法律,故而按照后法优于先法的法律适用原则,法院适用的是《大清刑事诉讼律草案》中的规定.这样我们可以推断出,至迟在民国初年,无罪推定的原则已在司法实践中被认同,尽管在立法上,这一原则一直到1921年《刑事诉讼条例》颁布后才确立.
《大清刑事诉讼律草案》于《当事人》章的《被告人辩护人及辅佐人》一节规定,“被告人除本律及其他法令许用代理人外,应以本人为被告人”（第52条）.
其后的理由进一步阐释道：“审判官必亲自审查有关案件之人及物件,乃得实情而免误判.本条规定被告人除法令有许用明文者,外不得用代理人.不惟审理时必须亲自到场,即起诉前所有侦查预审等处分,亦莫不然.民初《刑事诉讼条例》在《审判》章中规定,”审判日期除有特别规定外,被告不出庭者不得审判（第294条）；“只有最重本刑为拘役或罚金之案件,被告得委任代理人出庭”,但“法院认为必要者”,仍然“得命本人出庭”,规束可谓严格.
对于被告人无罪的认定,北洋时期和南京政府时期的法律仍然采用的是《大清刑事诉讼律草案》中的标准,即不能证明被告人罪成立,就应作无罪认定.但由于这一时期的法律对于被告人的犯罪成立的认定标准提高了,故而在司法实践中对于被告人无罪的认定标准是被降低了.
三、对清末民国时期证明标准的评价
清末民初时期的证据制度是中国传统社会走向近代的一个缩影,作为中国法制近代化的重要组成部分,它走过了清末开其端、民初践其行的前后相继的变革历程.近代化本身是一个自我改造的过程,而改造的手术往往与痛苦为伴,中国证据制度的近代化变革同样充斥着新旧矛盾的尖锐冲突,伴随着各种艰难曲折甚至倒退,但也正是这种探寻与曲折为后来者留下了宝贵的经验与教训.
证明标准是司法机关认定事实的重要参照依据.它同证明责任结合起来,直接决定了诉讼的结果,即负有证明责任的一方当事人,如果其提供的证据对其主张事实的证明不能达到法定的标准,则会承担败诉的风险.关于证明标准的理论,现代证据法学有所谓的客观真实和法律真实的说法,所谓客观真实即法律要求法院最终认定的事实就是事实本身.而法律真实则要求法院据以做出判决的事实是证据所能证明的事实.我国现行法律要求法院最终认定的事实必须是事实清楚、证据充足.据此我们可以认为,我国现行的诉讼法律在证明标准方面综合了客观真实和法律真实两方面的要求.立法者提出这样的要求,其主观动机无疑是积极的,但却是违背人们的认识规律及司法的时效性要求.因而客观直实说存在严重的理论缺陷,故而受到了许多学者的批评.清末民国时期的诉讼法律中采用的证明标准虽没有明确表明是采用的法律真实还是客观真实,但在民事诉讼中采用了事实经证明或释明的概念,而刑事诉讼中亦采用的犯罪事实经证明的说法.由此可见,这一时期的证明标准采用的法律真实的标准,而非客观真实标准.
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从清末到北洋时期,包含有证据法律内容的法律仅程序法即有六部,另外还有一部分证据,法律的内容见之于民事刑事实体法及大理院颁行的判例和解释例.上述几部法律,除《刑事民事诉讼法》一直没有实施外,其他五部法律都在近代时期生效.在上述几部法律里面,关于证据制度的法律条文的容量颇为可观,尽管清末时期的《刑事民事诉讼法》、《各级审判厅试办章程》的内容还比较简单,因而关于证据方面的内容还不太丰富,但稍后颁行的《大清民事诉讼律草案》、《大清刑事诉讼律草案》的内容已相当详尽.北洋时期的刑事诉讼条例及民事诉讼条例基本上是仿照清末的两部诉讼律草案制定而成,因而关于证据制度的数量同清末的两部诉讼律草案相差无几.
尽管在清末的一些法律中,立法者认为职权主义诉讼主要应当限制在公益诉讼和人事诉讼等两类型的案件中,但在北洋时期和南京政府时期的法律都规定“法院认为事实尚为明了”是法院依职权进行证据调查的一个主要原因.若是存在优势证明标准的话,问题就会简单许多.只要将举证责任同证明标准结合起来,负有举证责任的一方对其自己的主张的证明达到一定的优势程度,法院就可支持起主张,反之则不支持其主张.若强调完全证明标准,则问题就会变得困难.因为在对一个争议事实的证明方面,优势标准的证据结果肯定会出现的,但确定的证据结果却并不一定总是能够出现.
参考文献：
[1]1935年2月28日司法行政部通令《办理民事诉讼案件应注意事项》第35条．
这篇论文转载于 http://www.sxsky.net/faxue/slf/447539.html
[2]《民事诉讼法》第309、332、370条．
[3]直隶高等审判厅编．华洋诉讼判决录．中国政法大学出版．1997年版．
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