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2012年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目
摘 要 ：本文通过探究利用BOT融资模式在公租房建设方面所涉及的法律问题出发,分析其相关的法律问题,并且立足于我国公租房建设的现状为BOT融资模式的应用提出完善其立法制度的建议.
关 键 词 ：BOT模式 公租房建设 法律制度 立法建议
BOT（build―operate―transfer）即建设―经营―转让,是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许经营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款,回收投资并赚取利润；特许权期限届满时,该基础设施无偿移交给政府.在中国目前的公共领域,利用BOT模式最为普遍的是电厂及高速公路.在高速路方面,我国利用此模式,短时期内建成了覆盖全国的高速公路网,使我国的交通迅速发展.而在公租房建设领域,我国利用BOT模式仍属空白.
一、公租房融资现状――以重庆为例
在2009年,重庆市政府开始筹备运行公租房建设项目,并计划截止2011年建设4000万的公租房.面对如此之大的建筑工程,预计所需的资金约为1100亿元,规划的资金筹集方式如下：重庆市政府计划在公租房建设上共投入300亿,其中包括了中央专项补助,本级财政支出,土地划拨及税费减免等方式筹集；另外的800亿则是计划通过社会融资的渠道,例如银行贷款、住房公积金贷款、社保基金贷款等方式筹集.而历经这几年公租房建设项目的运行,实际的资金来源却未能实现预期：全国社保基金理事在2011年7月以信托产品的方式,提供了45亿元的贷款；另外,农业银行牵头重庆市西永公租房建设项目提供了33.5亿元贷款；重庆渝富资产和重庆城投公租房建设有限公司也与重庆市公租房建设项目签订了融资合作协议.即便如此,截止2012年3月末,在社会融资这一块仅有约200亿元的贷款,距离800亿的目标相差甚远.而且,就算政府融资到了800亿元的贷款,但是政府同样要为这800亿元的贷款利息负责.即便按照6%的年利率来算,这800亿的年利息约有48亿元.政府修建的公租房和公共设施全部的租金仅能抵消利息,还贷又将成为一个巨大的问题.所以资金方面的巨大缺口将是限制公租房建设的最大问题,也是建设公租房的最大障碍.
二、BOT模式在公租房融资上的运用
首先,必须明确的一点是：利用BOT模式建设公租房的投资额度大并且项目运营时间长,所以像有些地方政府在政策中规定连续租赁了五年以后可以购买公租房就不能实施了,因为公租房项目此时在投资商的运营期限之内,五年是不可能会收回成本的.BOT项目的参与方有政府、BOT项目公司、投资人、银行或财团以及承担设计、建设和经营的有关公司.利用BOT模式进行公租房的建设可以大致分为以下四个阶段.
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（一）项目准备阶段.政府作为BOT项目的发起人,需要研究确定设计项目的规模和最终目标,以及是否有投资收益可能,并起草《项目建议书》向计划管理部门申请批复立项.经批复立项后,按照工作程序向社会进行招投标,筛选合适的企业进入项目.决标后,中标企业即开始与政府进行BOT合同谈判即特许协议,内容包含了在融资、建设、运营和转移阶各个阶段政府、企业所享有的权利和义务,以及该项目的特许期限.
（二）项目建设阶段.在建设阶段,政府必须积极行使监督检查项目建设状况的权利,确保公租房建设符合项目设计、建设的要求.而项目公司需加强项工程质量,工程进度的管理,这直接决定着项目建设的成败和质量.
（三）项目运营阶段.项目运营公司应该争取的及时投入,及时收益,并且做好项目的维护和保养,确保项目在收益最大化的运营以及能够最后顺利的移交.在此阶段的收入分配,风险保障以及不可抗力的补偿需严格遵循特许协议的内容.
(四)项目移交阶段.在特许经营期限结束后,项目的使用权和收益权移交会国家.
三、融资法律问题探究
BOT融资模式作为一种新型的资本融资方式虽然引入我国已有一段时间,但是在我国的基础设施项目建设中还是缺少相关的经验,所以在公租房建设中的运用也自然存在着不少障碍,相关法律问题也亟待探究和解决.这也是本文研究的重点.
(一)BOT模式适用于公租房建设的总体法律制度问题
总体来说,我国现行的法律制度就BOT模式投融资项目的规制还有所欠缺,从宏观的层面,在公租房建设项目中运用BOT融资模式就没有规范性的法律文件指导和规制,具体实施起来就需要克服重重阻碍.具体体现在以下几个方面：
1.法律体系不健全,效力层次低
由于BOT投资项目是一个系统工程,集投融资、建设、经营与转让于一体,而且特许期长、参与方众多、牵涉面广、合同关系及经济法律关系相当复杂,因此项目的成功运行需要成熟完善的法律环境或者专门的法律法规来保障.我国目前没有形成调整BOT项目实施的法律框架,涉及此方面立法也不健全.1995年1月对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和1995年8月国家计委、电力部、交通部联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》.当前指导我国BOT投资方式两个主要的专项性规定,而上述两个《通知》的制定部门均为国家政府机构,因此都属于国务院下属的各部位制定的规章制度,法律阶位较低,故效力层次低.提高立法层次和法律权威是BOT项目在我国顺利运行的现实需要.
2.条文内容简陋,存在立法空白
两个《通知》条文内容条文数量少,内容过于简单,对于BOT项目运作过程中的很多问题都没有涉及,难以指导和规范法律关系错综复杂的BOT项目的实际运作.例如特许授权法律文件采用何种形式问题、特许授权文件与其他合同的关系问题、项目运作过程中的风险分析与管理问题等等.这就需要制定一部适用于BOT融资项目的统一明确而又完整的法律. 3.缺乏内资BOT投资项目的政策法规
上述两个《通知》都是针对外资BOT投融资项目的法律规范,各条款也主要是针对外资BOT投资方式中出现的问题制定的.由于BOT投资方式是包括了对国内外的私人资金的融通,即使我国目前大多BOT项目都是外资形式,但内资也不容忽视.我国目前对于国内民间资本参与投资的政策和法规甚少.与外资BOT项目相比,内资BOT就更加缺乏顺利运行的法律环境,故需要制定兼顾外资和内资的鼓励政策及相关法规.
4.法律法规条文存在矛盾
当前指导我国BOT投资方式两个主要的专项性条文存在冲突.例如,外经贸部《通知》第3条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺,其中包括外汇兑换担保”,而联合《通知》则规定,“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇,国家保证兑换和汇出境外”.相互间存在明显的冲突和矛盾.此外,两个《通知》与我国现行的一些法律法规之间也存在着一些矛盾.比如BOT项目中成立项目公司时采用的“先登记,后出资”的授权资本制与我国《公司法》规定的“先出资,后登记”的法定资本制相矛盾.这就是法律规范的不系统所导致的法律法规条文之间存在的矛盾,使得BOT项目当事人无所适从.所以构建完善、合理的BOT法律体系是有必要的.
(二)BOT模式适用于公租房建设项目的具体法律问题
公租房BOT融资模式的建设项目是庞大复杂的基础建设项目,关系到多方主体、要历经多个环节.在其具体实施过程中会有许多相关的法律问题需要加以思考和解决.下面就对BOT模式适用公租房建设项目可能涉及到的相关具体法律问题所作的探究和分析.
1.资质审查和审查机构及程序问题
BOT模式运用于公租房建设项目的优势在于寻求相对于政府的另一方主体即私人投资者来解决公租房项目的融资问题.所以启动项目的条件即这个私人投资在必须是一个资金雄厚、技术先进并拥有良好信誉的财团.为了更好的发挥BOT模式的积极作用,选择私人投资者的这个步骤至关重要,这直接关系着融资的把握和项目的进展.故在选择投资者时,相对于传统的投资方式应该更加慎重,从而加强对投资者的资质审查：
具体而言,公租房建设项目之BOT模式的适用,先是由政府以竞争性招标的形式选择项目投资者.政府通过委托公租房管理部门发布公租房BOT方式建设招标广告,然后对报名的私人投资者进行资格预审.为确保中选者是合格的投资者,资格预审这一环节应有相关的法律规范统一规制.首先,应该建立专门的机构为政府搜集相应的信息,了解有意投资者的资金状况、信誉能力等,根据统一规范进行审慎考察；其次,应明确规定专门主管机构的审批权限,可以适当扩大地方政府的审批权限,全国范围内的国家重点公租房项目由中央政府设置的专门机构负责,地方性的公租房项目工程可以由地方政府设置的机构审批；最后,要根据相关规范统一项目审批程序,应该为各种基础设施建设项目设立各自的审批程序和标准,如公租房建设项目,就由审批机构根据相应的程序对投资者进行审慎的资质审查.但是,审批程序的制定应尽量高效简洁.适当简化审查程序并保障审查的透明性是我国关于完善BOT融资方式法律法规制定时应该致力的一个重要方面.
2.项目公司的组建和运行问题
项目公司是专为BOT项目而设立的公司,与一般的公司不同它的最重要的作用就是进行融资而非一般生产经营.故现行有关公司法律中的规定对项目公司的组建和运行造成障碍.首先,根据我国《公司法》关于公司设立条件的规定,公司采取“先出资,后登记”的法定资本制.但项目公司是要以项目公司业已存在的资格证明为依据才有可能获得国际商业贷款,并将贷款注入自有资金,所以并不适用法定资本制,它需要的是“先登记,后出资”的授权资本制.其次,项目主办者需要通过项目公司用贷款的方式来解决资金的障碍,而根据我国的 《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第3条,一般的股债比从7：10 到1：3,我们若是按照该规定来制约公租房项目公司,这又必然不利于项目公司取得高额贷款,就不利于项目公司融资活动的进行.最后,公租房项目公司的融资是一项巨大的工程, 它要通过各种各样的方式来获取资金,除了通过贷款外,发行股票和公司债券也是有效的筹资方式,但我国法律法规对发行股票和公司债券都有严格限制.根据《股票发行与交易管理暂行条例》及《公司法》的相关规定, 一个公司要发行股票在公司形式上必须采用股份有限公司的形式, 而且对公司的注册资本有最低额限制不得低于人民币3千万元, 并且要求发起人应自批准证书签字之日起90 日内一次缴足其认购的股份.这些条款与项目公司股本低和投资者出资时间晚的运作特点不相适应, 也限制了公租房项目公司的筹资和BOT方式的发展.
3.特许协议问题
特许权协议是BOT法律关系的基础,是整个建设项目的起点和核心.在公租房建项目的BOT模式下,特许协议是由公租房管理部门受政府委托作为当事人一方与另一方当事人即项目主办人谈判签订的.对特许协议法律性质的不同理解决定了特许协议的法律适用和争议解决的方式,尤其是关乎政府责任问题.关于特许权协议的法律性质,争论主要表现在两个方面：（1）特许权协议是行政合同还是民事合同.政府在BOT的特许协议中的角色是双重的：一是作为社会管理者,政府订立BOT特许协议是在实现其行政管理职能,维护社会公共利益.二是作为合同的当事人,通过特许权协议设定权利义务的划分和承担.
因为我国相关法律对于这种合同性质未做出明确界定,故对特许协议的性质应从合同内容来分析.因此,BOT特许协议属于一种独立的合同类型,兼有行政合同和民事合同的双重属性,受到公法规范和私法规范的双重调整.（2）跨国融资特许权协议是国际合同还是国内合同.跨国BOT项目所签订的特许协议的一方为东道国政府,另一方方为外国私人投资者.根据我国法律规定,无论是外国投资者在我国设立的全资子公司,还是与国内投资者共同设立的合资、合作企业,都属于我国法人.但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约,不受国际法支配,而受国内法支配.因此,无论从合同的双方当事人还是从合同成立依照的法律来看,学术界较主流的观点是不承认特许权协议的国际性.认为其性质从根本上都属于国内契约.但是有另外的学者认为：国际商事合同显然是国际合同,但它并不要求其主体必须是国际法主体.《联合国国际货物买卖合同公约》第1条规定,如果买卖合同的当事人的营业地在不同的缔约国,则《公约》适用于该买卖合同.可见,不同国籍的自然人和法人之间的买卖合同可以是国际货物买卖合同,尽管它（他）们不是国际法上的主体.特许协议的一方当事人是东道国政府,另一方可能是项目发起人,也可能是项目公司.但在实际上,项目发起人只有在得到项目特许以后才可能设立项目公司.根据我国的审批程序,项目公司也是在特许权协议签定以后成立的,按照此程序,特许权协议多是由我国政府和外国的项目主办人签定的.所以,我国BOT项目中的特许权协议可以是国际合同. 4.政府保证问题
政府保证的范围和内容主要包括：第一,保证对BOT项目不实行国有化征收,如果根据社会公共利益需要不得不征收,必须按照法定程序并承担适当补偿责任.第二,对BOT例外放开外汇管制,保证外汇兑换和承担汇率波动风险,保证项目公司的人民币收入能自由兑换成外汇汇出.第三,保证为项目划拨建设用地.第四,保证给予项目公司税收优惠政策或提供其他便利条件.为避免因政府滥用特权而导致的投资失败,项目公司可以根据政府保证条款要求东道国政府就政治风险、禁止同一地区的同类建设、土地划拨和其他后勤支持提供保证,在政府违反保证条款时要求其承担违约责任.相对于法律、政策和土地等配套支持,政府提供的最低收益率保证无疑对项目投资者更具吸引力,也是最高级别的政府保证形式.
关于政府保证的法律性质.我们应当认清BOT中的政府保证与民
事担保中的保证的区别有：（1）行为性质不同： 民事担保保证是平等主体间的民事活动,属于私法行为；而政府保证是对其愿意承担政治风险、违约责任的承诺和放弃豁免的表示,可视为公法上的行为.（2）主体不同, 民事担保保证主要是第三者来进行担保,而政府保证是政府对自己行为的一种承诺.（3）内容不同,民事担保保证针对当事人一方的某具体行为作出,而政府保证对自身的行为或事实承诺,主要针对政治风险或违约责任,不会为经营损失承担责任.（4）责任承担也不同,民事担保保证与被保证人就约定具体事项承担连带责任, 而政府保证仅仅为追究政府责任提供了前提和可能性.（
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