法律方面论文范文集,与中国法律监督的主体混同与独立相关学士学位论文

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摘 要 ：作为中国的法律监督机关,检察机关法律监督权力在具体实施中,并没有对其与其他权力在行使主体方面予以角色分离.权力行使主体的角色混同产生了消极后果,并导致人们对检察机关法律监督权力运作方式的批评与质疑.未来检察机关内部的法律监督部门应当独立设置,由其单独行使法律监督权力.法律监督主体的独立化有正当性基础,其实现需要做到三个“相对分离”.

关 键 词 ：法律监督；主体；混同；独立

作为中国宪法和组织法明确规定的国家法律监督机关①,检察机关在保障国家法律顺利实施,维护国家法制统一方面发挥着重要作用.然而,在中国检察机关法律监督权力的具体实施中,并没有对法律监督权力与其他权力的行使主体予以角色分离,换言之,在中国检察机关法律监督程序的实施过程中,同一主体在行使法律监督权力的同时,还在行使着诸如侦查权、公诉权、抗诉权等权力.权力行使主体的角色混同引致人们对检察机关法律监督权力运作方式的批评与质疑,有人甚至以此为理由对检察机关法律监督权力的合理性表示怀疑,主张取消检察机关的法律监督权力.可以说,检察机关内部法律监督权力与其他权力行使主体的混同,已经对检察机关法律监督权力的正当性构成了威胁,应当引起充分关注.未来检察机关内部的法律监督部门应当独立设置,由其单独行使法律监督权力,唯此才能避免检察机关法律监督权力所受到的挑战.

一、检察机关法律监督主体与其他权力主体的混同及其弊端

检察机关内部法律监督主体与其他权力主体的混同,主要表现在如下几个方面.

第一,法律监督权主体与侦查权主体混同.就目前而言,中国检察机关的自侦案件,即职务犯罪案件的侦查权由检察机关的反贪污贿赂局行使,反贪局同时亦享有决定逮捕权.这一权力配置对于检察机关的自侦案件来说,侦查权与对侦查活动的监督权的行使并没有明确分工,侦查权主体与侦查监督权主体也没有实现角色分离.

第二,法律监督权主体与刑事公诉权主体混同.对于刑事公诉权,长期以来,不少人都认为其是检察机关发挥法律监督职能的主要表现形式.在他们看来,检察机关对公诉权力的行使,是在履行法律监督职能,二者并不存在功能上的冲突和矛盾.而在刑事公诉案件的审理中,检察人员亦往往将自身定位为既是提起刑事公诉的公诉人,又是法律监督者,可以对法院的审判行为予以监督.检察人员兼具公诉人与监督者的双重身份,使其在提起刑事公诉时不可避免地表现出地位上的优越感,这时常成为引起检察机关与法院之间紧张关系的导火索如关于法官在开庭审理案件时检察官该不该起立的问题,就曾经引起检察机关与法院之间的所谓庭审礼仪之争.法院认为其作为中立于控辩双方并踞于二者之上的第三方,地位高于作为控诉方的检察机关,因此检察人员在法官开庭时应起立,以示尊重；而检察机关则认为其作为法律监督者,地位高于法院,因此法官在开庭时检察官无须起立.围绕检察官该不该起立等“检法冲突”的详细论述,可参见龙宗智《检察官该不该起立》（《法学》1997年第3期）；贺卫方《异哉,所谓检察官起立问题者》（《法学》1997年第5期）..

第三,法律监督权主体与民事抗诉权及民事起诉权主体混同.就检察机关的民事抗诉权而言,人们长期以来一直将其视为检察机关对于民事诉讼的法律监督权,并且将之视为检察机关对民事诉讼的主要监督方式.检察机关内部所设置的民行检察监督部门,其主要职责即为对生效的民事诉讼和行政诉讼的判决提起抗诉.这种抗诉权与监督权相互混同的权力格局,使民事抗诉中的检察人员亦具有了双重身份.近年来,随着国有资产流失、环境污染、损害消费者利益等涉及公共利益案件的不断增多,对公共利益予以司法救济的要求愈发迫切.因此,公益诉讼这一应对现代型纠纷的诉讼形式也日益为人们所认识和熟知.在近年来若干起有较大影响的公益诉讼中,一直活跃着检察机关的身影,并且由检察机关代表国家提起公益诉讼也取得了良好的效果.然而需要指出的是,检察机关基于其法律监督权而享有提起公益诉讼的诉权,仍然没有解决权力主体混同的问题,检察人员在公益诉讼中仍然扮演着公诉人和监督者的双重角色.

诉讼中检察机关前述角色的重叠所造成的后果是消极的,它引起了人们对于检察机关参与诉讼活动合理性的质疑：检察机关在扮演公诉人、侦查者、抗诉者等角色的同时,还在扮演着监督者的角色,这显然违背了诉讼主体不得“一身二任”的原则,检察机关集“运动员” 与“裁判员”于一身的做法严重有违司法公正.有学者指出,检察机关在诉讼中扮演双重角色会产生下述不利后果,即从逻辑上看,从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪,要么倾向于追诉犯罪而疏于法律监督,而不可能两者加以兼顾［1］.亦有学者担心,若检察机关享有法律监督地位将导致其在诉讼中凌驾于当事人和审判机关之上,从而打破诉讼的平衡性,因此主张不应赋予检察机关法律监督权［2］.虽然我们不赞成取消检察机关的法律监督权,相反,我们主张应强化检察机关的法律监督权,但检察机关现行法律监督体制所存在的前述弊端应当引起我们的深刻反思.

二、法律监督主体独立化的正当性基础

就监督主体的设置而言,我们认为,应当在检察机关内部设置独立的法律监督部门,由该部门独享法律监督权力,改变先前将法律监督权与其他权力赋予同一主体的做法.将法律监督主体予以独立设置,既是实现司法公正的要求,也是树立检察机关法律监督权威性的需要.

（一）司法公正的实现需要法律监督主体的独立化

“在现代社会,司法应当以公正作为价值取向,公正与现代司法有着内在的联系,不与公正相联系的司法就丧失了现代司法的应有之义”［3］.一般认为,司法公正包括实体公正和程序公正.所谓实体公正,指的是司法机关在准确认定案件事实的基础上,正确地适用了应当适用的法律,据此所作出的裁判结果就被视为是公正的.因此,实体公正又被称为裁判结果的公正.而程序公正则是指司法活动过程的公正,是诉讼程序设计和程序规则选择运用方面的公正.虽然中国一直存在重实体公正而轻程序公正的现象,但程序公正的重要性是任何人都不能否认的.司法公正作为一种理念追求,必须通过程序公正予以实现.法律正义的最大特点就是强调必须以程序正义为载体和前提来追求公正的结果.程序公正是由立法公正通往具体实现社会关系公正的桥梁和纽带,其可以给人以形式上公正的感觉,并可以增加司法活动在一定程度上的可预见性.

就实体公正而言,其实现离不开法律监督机关的监督.实体公正的实现不仅要求正确理解和适用法律,还要求准确认定案件事实.由于法律适用的对象永远是发生过的事实,因此执法人员在适用法律的时候首先必须根据事后发现的证据对逝去的事实作出判断.但执法人员因职业特点所造成的先入为主的思维定式,以及执法者个人认识能力的局限性,往往会影响到其对事实认定的准确程度.不仅如此,执法者所持的政治立场、基于个人利益或阶层利益的考虑,以及来自外界的种种压力,都可能影响其对证明案件事实的证据的采信,影响对法律规则的把握,从而引发实体上的错误或不公.实体上的错误和不公显然违背了法律制定者的初衷,背离了法律适用的目的,导致司法权对公民权利的不当侵害,使法律的适用走向适用法律目的的反面.世界上任何一个国家在制定法律的时候,总是要设置一定的监督制约机制和司法救济手段,以防止和纠正法律适用的错误和不公对法制的破坏和影响.这一监督制约机制即为设置在检察机关内部的、独立的法律监督部门.就程序公正而言,程序正义的实现同样需要加强监督,这在中国有更为迫切的现实需要.程序正义的观念在中国远未深入人心,司法实践中“重实体、轻程序”的现象仍然十分普遍.在不少人看来,程序只是形式上的东西,可有可无,程序是否公正无碍司法公正的实现.这种观念显然是错误的,正是在这种错误观念的误导下,侦查机关才会只关注案件的侦破率而对侦查过程中的程序性要求视而不见,致使刑讯逼供现象屡禁不绝；也是在这种观念的支配下,审判机关才会强调案件审理的“从重从快”,而将法定的审判程序置于不顾.实际上,实践中不少错案的发生往往不是在实体法的适用上,而更多的是发生在程序规则的适用上.不仅如此,“权力寻租”等司法腐败现象也对司法的程序公正造成了极大的威胁.所有这些都使得对司法程序的运作予以监督成为必须.在中国,确保程序公正的监督机制除了审计监督之外,法律监督机关的法律监督也发挥着重要作用.独立法律监督部门的设置使法律监督者与被监督者断绝了利益上的联系,有助于保障法律监督部门在行使法律监督权时秉持中立立场,避免了先前因法律监督主体与其他权力主体角色混同而产生的对监督主体公正性的质疑.这一措施不仅有利于促进司法的实体公正和程序公正,其对法律监督主体监督行为公正性的保障亦同样发挥着不容忽视的影响.

（二）法律监督权威的树立需要法律监督主体的独立化

按照《现代汉语词典》的解释,权威是指“使人信从的力量和威望”［4］.而按照《辞海》的解释,权威一是指“权力和威势”,二是指“源于拉丁文auctoritas,含有尊严、权力和力量的意思.指人类社会实践过程中形成的具有威望和支配作用的力量”［5］.在马克斯韦伯看来,权威主要指的是服从的可能性.服从的获得可以通过两种方式：一是通过暴力或者武力强制别人服从；二是通过获得别人的内心认同,来达到令人信从的效果.相较而言,虽然通过暴力或者武力（力量）等强制方式可以达到让人服从的目的,但这种服从的效果很差,而且也不够稳定.获得服从的最好方式是前述第二种方式,只有获得了别人的内心认可,才能获致长久而稳定的威望,进而获得别人的信从.就检察机关的法律监督而言,其对被监督者需要树立权威形象.检察机关法律监督权威的获得不仅应依赖于国家赋予其的法律强制力,更应当依赖于被监督者的内心认可.与其他机关相比,检察机关在履行法律监督职能方面有着更为丰富的经验和更为浓厚的法律监督色彩.不仅如此,借助于既有的经验和人才,检察机关在法律监督的运作方面也较其他机关更为专业化.这些都有助于提高被监督者对检察机关法律监督正当性的认同.更为重要的是,由检察机关内部独立设置的监督部门行使监督权力,保证了监督者在监督过程中的独立地位,而独立地位是监督者保持公正和超脱立场,进而获得被监督者认可所必不可少的.在先前检察机关的法律监督中,由于监督主体在身份上并未获得独立,使其在法律监督的实施过程中难免因与被监督者有利益瓜葛而带有利益倾向,这一倾向显然会危及监督者的公正和超脱立场,进而危及被监督者对检察机关法律监督正当性的认可.独立的法律监督部门摆脱了与被监督者的利益纠缠,不仅有利于促进监督者持超脱和公正立场,更有利于促进被监督者对法律监督的认可,进而有利于提升检察机关法律监督的权威性.

三、法律监督主体独立化的实施机制

法律监督主体建设的主要内容,是要做到法律监督主体的独立化,即将检察机关的法律监督主体同行使其他职能的主体相分离.具体说,实现法律监督主体的独立化,要做到三个“相对分离”：侦查监督主体与侦查主体的相对分离；刑事程序监督主体与公诉及刑事抗诉主体的相对分离；民事程序监督主体与民事起诉、民事抗诉主体的相对分离.

（一）侦查监督主体与侦查主体相对分离

在强化对检察机关侦查活动的监督方面,中国台湾地区的做法不无启发意义.为解决“检警一体制”下的侦查监督问题,中国台湾“检察官改革协会”提出的“检察一体阳光法草案”动议将检察官分为侦查检察官和公诉检察官,公诉检察官与侦查检察官处于准上下级关系,以公诉检察官来节制侦查检察官的活动［6］.虽然中国台湾学界对此动议仍然存在争议,但该“草案”将侦查监督主体与侦查主体相对分离的构想,对于中国大陆地区法律监督制度的改革而言却不无启发意义.除此之外,《俄罗斯联邦检察法》对检察人员也作出了监察员与侦查员的区分.考虑到从事公诉的检察官与专司职务犯罪侦查的检察官确有不同的专业背景,以一般检察官所受的纯法律训练从事职务犯罪的侦查,不仅难以应付重大的白领犯罪,即便侦查一般的职务犯罪,也会因专业知识之不足而捉襟见肘.据此,将检察官区分为侦查检察官和公诉检察官（或监察员、侦查员）,对于加强检察队伍的专业建设和分类管理,特别是对于强化检察机关内部对职务犯罪侦查活动的监督,也是一个可供选择的改革方案［7］.

就中国而言,为了加强对检察机关职务犯罪侦查部门侦查行为的法律监督,目前最高人民检察院正在试点“人民监督员”制度,即检察机关邀请人大代表或普通民众作为监督员,由其对检察机关的职务犯罪侦查行为予以监督.这一做法虽然受到了人民代表和社会各界的普遍好评,并且也收到了一时之效,但很难作为一种常设机制长久地存在下去.更为重要的是,人大代表或普通民众作为非法律专业人士,由其对作为法律专业人士的检察官进行法律监督,其效果可以想见.为确保侦查监督权的有效行使,有必要将检察机关的侦查权与侦查监督权予以相对分离,前述中国台湾地区及俄罗斯的相关做法具有借鉴意义.考虑到现实国情,我们认为可以对侦查权与侦查监督权作如下配置,即检察机关反贪部门仍然享有侦查权,但侦查监督权应从反贪部门中分离出来,由检察机关的法律监督部门专享.对侦查权与侦查监督权的此种配置,既有利于促使侦查部门更加专注于其本职工作,促进侦查活动的专业化,又有利于侦查监督权的真正落实,消除先前由侦查主体“自我监督”所带来的不良影响.

（二）刑事程序监督主体与公诉及刑事抗诉主体的相对分离

1刑事程序监督主体与公诉主体相对分离

公诉权是世界各国检察机关都享有的一种基本权力.检察机关从诞生之日起,便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关,设立国家公诉机关的目的就是行使公诉权,检察机关是应国家公诉的需要而产生发展起来的［8］.有学者在梳理现代公诉制度起源的基础上指出,公诉制度是为了消除封建割据状态下法制不统一对追诉犯罪活动带来的不利影响,维护国王制定的法律统一实施而建立的.这种历史事实表明,公诉制度的起因使其从诞生的时候起就具有今天我们所说的法律监督功能.该学者进而认为,公诉机关是站在国家的立场上,为了维护国家法律的尊严,为了恢复遭到破坏的法律秩序而对犯罪嫌疑人提起诉讼的.公诉机关提起诉讼的目的是伸张法律正义.公诉活动所关注的是法律秩序是否得到了维护,法律正义是否得到了伸张［9］.该学者的这一观点也代表了学界对检察机关公诉权性质的普遍看法.

基于此,有学者主张将检察机关的公诉权与刑事程序监督权予以分离,更有学者主张取消检察机关的刑事程序监督权如陈瑞华《司法权的性质》（《法学研究》2000年第5期）；陈卫东《我国检察权

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