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我国近些年来大力发展工程总承包业务,众多工程企业面临能否承揽总承包业务及总承包项下如何分包的问题.现就此问题,结合法律规定做出如下研究：
一、 工程总承包业务的承揽资格
(一)关于工程总承包业务主体资格的规定
工程总承包业务近些年自其他国家泊来,在世界很多地区已经成为建筑工程项目,尤其是大型建筑工程项目的重要环节,但在我国仍属于新兴业务领域,立法尚不健全.
1992年,建设部曾以建施字第189号文发布《工程总承包企业资质管理暂行规定》,规定工程总承包企业是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业,不包括以设计院为主体的设计工程公司.《工程总承包企业资质管理暂行规定》还设定了专门的工程总承包资质,并按资质条件分为三级.但是,2002年颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消了该规定中的工程总承包资格核准,这使承揽工程总承包业务的主体资格问题在一定程度上,再一次面临了缺少准确法律依据的局面.
目前,承揽工程总承包业务的主体资格,主要依据建设部于2003年间颁布的一系列部门规范性文件：《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）、《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》（以下简称《函》）、《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（以下简称《复函》）.这些部门规范性文件,对承揽工程总承包业务的主体资格做出了规定：具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业,可以在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务.
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2007年,建设部又以第160号令颁布了一则部门规章――《建设工程勘察设计资质管理规定》,其在第三十九条中,对承揽工程总承包业务的主体资格作出了与2003年那一系列部门规范性文件相呼应的规定,即：取得工程勘察、工程设计资质证书的企业,可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务,可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务.
(二)《指导意见》中对工程总承包业务主体资格规定的效力
1.建筑工程资质的法律性质和依据来源
依据《中华人民共和国行政许可法》第二条的规定“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”,建筑工程资质应当属于行政许可.
依据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条的规定,法律可以设定许可；尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可.同时,该法第十七条明确规定,除第十四条、第十五条的规定外,其他规范性文件一律不得设定行政许可.
总结上述规定,可以得出以下结论：建筑工程资质作为行政许可,在不同情形下可由法律、行政法规、地方性法规或省、自治区直辖市人民政府规章设定,其他的规范性文件不得设定建筑工程资质.
2.《指导意见》虽然效力级别较低,但仍应遵守
目前作为承揽工程总承包业务主体资格主要法律渊源的《指导意见》、《函》及《复函》,性质都属于部门规范性文件,效力级别相对较低,不在《中华人民共和国立法法》规定的可以设定行政许可的范围之内.但是,纵览我国各类建筑工程资质的法律渊源及实践状况,这并不意味着工程企业可以忽视其中的规定.
《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）并未直接规定任何资质等级的划分、何种业务需要何种资质及其他关于资质的具体要求,仅规定了从事建筑活动的原则――具备相当资质方能承揽业务、不具备资质的企业承揽工程将受处罚.建筑活动对具体资质的种类、等级要求均散见于其他效力等级较低的规范性文件,企业不满足这些规范性文件的资质要求从事建筑活动,将违反《建筑法》中“从事建筑活动的企业应当具备相当资质”的规定,进而引起《建筑法》规定的后果.
以工程设计业务为例,《建筑法》未规定工程设计资质等级的划分及具体要求,关于工程设计资质的具体要求均由《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》等规范性文件规定.前述两部规范性文件的性质分别属于部门规范性文件和部门规章,依据《中华人民共和国立法法》的规定,不能设定行政许可.但是,违反了《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》中的规定,不具备设计资质、超越设计资质承揽工程,将产生违反《建筑法》的后果.因工程设计业务涉及范围广、产生时间久,有大量案例印证上述观点,这一观点在工程设计领域也基本得到工程行业人员和法律界人士的普遍认同.
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目前《指导意见》中对工程总承包业务所需资质的措辞较模糊,原文为“鼓励具有工
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因此,《指导意见》作为现在仅有的关于工程总承包较具针对性的规定,无论效力级别高低,都建议遵守.而对工程总承包业务相关规定的进一步明确乃至改善,尚须等待立法的进一步完善.
(三)关于招标代理公司能否成为工程总承包业务承揽主体的探讨
1.仅具有招标代理资质的公司,独立承揽工程总承包业务缺乏法律依据
对于企业开展建筑活动的,我国在其资质方面做较严格的管理.这种管理的严格一方面体现在处罚较重,另一方面体现在建筑工程资质分类、分级规定较明确.但工程总承包作为一种新兴的承包方式,立法尚不健全,自2002年取消工程总承包资质核准后,针对工程总承包业务的规范性文件仅有《指导意见》、《函》及《复函》,因此普遍借《指导意见》中的规定来判断工程总承包业务的工作内容及所需资质. 依《指导意见》的相关规定,工程总承包业务是“对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”,鼓励“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业等在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”.由此可知,依据现有规定,虽然采购工作是工程总承包业务的重要内容之一,但主管政府部门并未认可仅具备采购相关资质的企业承揽总承包业务.
建筑工程中大量的服务、货物采购需要通过招标方式开展,因此招标代理资质可以视为开展采购工作的重要资质.但是在工程总承包中,工程总承包人对各类服务、货物进行采购时,其身份相当于该次采购的招标人；依据相关法规,招标人在完成一定备案手续后,可自行办理招标事宜,并不必须具备招标代理资质；此外,招标人也可自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜.据此判断,招标是工程总承包人完成采购任务的重要方式,但招标代理资质对总承包人而言,并不是必需的.
2.仅具有招标代理资质的公司,组成联合体承揽工程总承包业务缺乏法律依据
依据我国招标相关法规规定,“国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”.依据现有规定,具备设计、施工、勘察资质的企业可以开展工程总承包业务（前文已述）,因此仅具有招标代理资质的公司与其他企业组成联合体承揽工程总承包业务,依旧缺乏法律依据.
二、 工程总承包业务项下的发包
工程总承包意味着一揽子的承揽工程任务,实行全过程或若干阶段的承包,工程总承包人将难以回避的面对将一些工作向下发包给其他单位的问题.《指导意见》中规定“工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责”,这也为工程总承包人将一些工作向下发包提供了法律渊源.
但是,《建筑法》及《中华人民共和国合同法》中均有一类相似的规定,即：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；同时,《指导意见》也并未悖离《建筑法》和《中华人民共和国合同法》中的规定,而是仅仅明确允许工程总承包人将所承包工程中的“部分工作”发包出去.
因此,可以得出这样一个结论,工程总承包人可以向下发包一些工作,但是必须为自己保留一份任务；换言之,在我国目前的法律体系下,一家工程企业承揽工程总承包业务时,有权将工作发包给其他单位,但无权将全部工作都发包出去.由法律规定结合实践,当前工程总承包单位的普遍作法是,凭借勘察、设计或施工中的某一类资质承揽工程总承包业务,然后自行开展与该资质相对应的那部分工作,再将其他工作发包给具备其他资质和能力的单位.
综上所述,在我国承揽工程总承包业务应当具有勘察、设计或施工资质,并在相应资质等级许可的范围内开展业务；在承揽工程总承包业务后,总承包人还应有选择、有保留的将部分工作发包给其他单位.（作者单位：中国人民大学法学院）
参考文献：
[1]王利明《合同法研究》中国人民大学出版社,2009
[2]《建筑法律.法规.规章》中国法制出版社,2011
[3]李峻《建筑法概论》中国建筑工业出版社,2008
[4]周吉高《建设工程专项法律实务》法律出版社,2008
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