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摘 要 ：房地产业是我国国民经济的重要增长点,房地产金融是支撑房地产发展中不可替代的支柱,而房地产金融政策法规又在房地产资源配置中起着基础性作用,是房地产业宏观调控的重要手段,本文试图通过房地产金融存在的法律风险,探析房地产金融风险的法律规制,这在某种程度上对我国房地产金融的正常健康发展有重要意义.
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关 键 词 ：房地产；房地产金融风险；法律规制
中图分类号：F830.572 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）08-00-02
一、我国房地产金融风险
房地产金融风险是指从事房地产金融业务活动的金融机构为该产业提供资金的筹集、清算等金融服务活动中,由于各种不确定因素影响,使金融机构的实际收益与预期收益严重背离而遭受经济损失的可能性.房地产业是一个与国民经济相关性很高的高风险、高收益行业,近年来随着房地产市场泡沫的产生,其发展过程中存在或潜在的社会风险已严重威胁我国的房地产金融业,尤其是加大了资金支持房地产开发的商业银行金融风险,这极不利于我国房地产金融业的稳定和发展.目前来说,我国房地产金融风险的现状主要有以下几类突出性风险问题：商业银行风险、个人住房信贷违约风险、土地贷款风险.
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二、我国房地产金融存在的法律风险
房地产市场的有序建立与健康发展,不能离开健全完善的法律法规支持,在我国政策性的缺陷以及缺少相应法律规制的违规操作、金融腐败等诸多问题交织,共同影响着房地产金融体系的建立和金融规则的正常运行,也使商业银行系统性金融风险居高不下.
1.商业银行之法律风险
一方面,房地产金融也缺乏有效的监管制度,除《商业银行法》中有关银行设立和资金运用规定外,对房地产金融机构的管理尚无一个明确的专门机构,贷款的各个环节上的有关人员从职责上没有进行严格的划分,对客户的资信情况没有进行严格把关,对房地产金融业务的有关规范的法律规制还不够完善.为了谋取利益,一些本不具备房地产开发资质资格的企业以各种手段、各种方式,有时甚至采取违法措施寻求商业银行的贷款支持.另一方面,由于缺乏相关的法律约束,再加上各大商业银行之间激烈的竞争,银行的放贷部门有时为了扩大其业务范围,降低贷款人的首付比例,或者放松贷款人的审批条件.在操作过程中,由于房地产登记制度相关配套法规还不完善,没有严格的抵押住房登记制度.同时,涉及房地产处置的某些法律规定并不明确具体,一旦借款人无力偿还,资产无法分割,抵押物往往很难处置.
2.个人住房贷款之法律风险
个人住房贷款者对贷款的偿还依赖于未来收入预期,但是未来收入预期是具有不确定性的,一旦经济形势或是购房贷款者自身等因素导致了未来良好收入预期没有实现,必然导致还款压力,债务人有可能被迫违约放弃所购房屋,从而给银行利益带来损失的违约风险.社会上还存在部分“假按揭”现象,即房地产开发商以本单位职工及其他关系人作为购房人,通过这些借购房向银行办理个人住房贷款,从而套取银行机构贷款的行为.借款人还可能故意欺诈,通过伪造的个人信用资料骗取银行的贷款,从而产生道德风险.除以上外,虽然我国居民抵押的房产理论上可以收回拍卖,但由于我国的关于房地产处置的法律不完善,很多情况下缺乏可操作性,带来处置上的难度.
3.土地贷款法律风险
房地产开发经营中的土地交易、资金投向由于缺乏法律的规范和约束,投机性极大.房地产开发中普遍存在的非法侵占、征用土地现象不仅延续至今,而且更有新的发展.国土资源部发布2013年国家土地督察中发现土地违规方面存在问题的有2.38万件,涉及土地20.12万公顷.这些土地要么没有国家颁发的许可证,没有纳入国家的质量监管系统,要么并不是通过公开的招标拍卖取得,只是和使用土地的农村基层组织、企业签个协议,就向银行贷款,土地的取得隐藏着极大的法律风险.此外,房地产开发法律法规中的歧视性规定引发垄断,破坏了房地产市场的公平竞争秩序.部分当地的开发企业凭借与当地政府及有关主管部门之间的关系获取大量廉价土地,或者开发获取高额利润,或者加价倒卖谋取暴利,从而诱发房地产市场中的不正当竞争行为以及违规、违法和腐败现象,并加重非当地开发企业的开发成本和商业银行的金融风险.
三、我国房地产金融风险的法律完善
市场经济是法制经济,任何经济活动都应该在法律规定的范围内进行,西方国家房地产业的发展经验表明,法律法规建设对于防范房地产金融风险有着极其重要的作用.近些年,虽然我国政府连续出台了一系列为规范银行房地产信贷管理、规范土地市场管理、促进房地产健康良性发展的法规和通知,但其存在的一些缺漏及可操作性等还需进一步完善解决.
1.商业银行风险之法律规制
（1）设立完善的法律风险控制程序.首先,做好对开发商、开发项目的调查工作.银行在给开发商因售房需要提供按揭贷款支持时,要先对开发商的综合资质进行严格审查.其次,做好按揭贷款房屋的抵押登记工作.即由登记机关在抵押合同上作记载,当房屋竣工交付、抵押人领取了房屋所有权证后再重新办理抵押登记.贷款银行应协助开发商督促按揭人按照法律和法规的规定及时到有关部门交纳相关费用、办好按揭贷款房屋的抵押登记手续和其他手续,并领取他项权证,这是在今后发生纠纷时的法律见证和支持.再次,做好房地产商贷款后的管理工作.贷款发放后,银行要加强与开发商的联系,掌握开发商经营状况,有无资不抵债的情况.期房按揭中,贷款银行的经办人应经常深入工地,了解贷款房屋的建设进度、资金使用情况.最后,建立房产销售资金监管制度,积极防止房产销售款挪用现象的发生.即在房地产项目运作过程中,专门机构与被监管人签订监管协议,以自己的名义设立资金监管帐户,负责被监管人某些房地产资金的入帐、保管、指定用款支付等事宜,审查被监管人的资金入帐和投向,从而保证这些资金的用途符合法律的规定和合同的约定.以保证房地产项目的预收款和销售款能够被专项用于该项目的开发,防止被开发商挪用,预防“烂尾楼”的出现,进而保证购房人所付款项的安全,避免了购房人因得不到房屋而停止向银行支付按揭款的潜在风险. （2）以目前法律框架为依据,完善内部相关制度.首先,加强政治、道德、法律建设,规范约束银行员工的思想.在拓展业务的同时各级领导干部要把加强金融队伍建设当作“重中之重”来抓.通过加强职工职业道德教育,培养较高的道德情操,增强职务犯罪的抵御能力.加强法制教育,增强法制观念,这是遏制金融职务犯罪发生的根本之策.其次,律师事务所完成对开发商的调查.在我国尚未建立完善信用体系的情况下引入具有专业经验、独立承担责任的律师事务所完成对开发商的调查,能够有效克服银行形式审查导致的弊端.这种方式使银行只专注于放款和收款以及市场经营风险的防范上,减轻了银行负担.而律师的专业审核也避免了许多虚假证明文件.最后,加强内部管理,采取防范措施.健全公司治理结构、改革高管薪酬制度,减少内部董事和高管等雇员的道德风险,防范由于董事、高管等雇员的行为所引发的法律风险.坚持依法经营,建立防范网络,搞好内外防范,要充分发挥社会各方面的作用.
2.个人房地产按揭贷款风险之法律规制
（1）尽快完善当前信用体系相关法律体系,使得对于信用系统维护和个人或企业的违信事件发生时的处罚能够有法可依.在建立征信体系的同时,制定对于信用违规行为处理的相关法规,依法对违反诚信原则、做出违规行为的企业和个人根据违规行为严重性依法进行惩罚,通过法律手段维护信用体系的权威性.对于诸如住房“假按揭”、借款人恶意逃废银行债务等行为的发生,应实施严格的措施进行处罚,甚至对情节严重者保留追究其刑事责任的权利.对于违反诚信原则,不良信用行为影响较小、情节较轻的违规行为个体,应对其借贷规模、资金运用方向予以限制.例如,在银行系统内,提高对该不良信用行为人的贷款利率、缩短贷款期限；甚至将该不良信用行为人拉入“贷款黑名单”设置为禁贷者,禁止从事任何金融机构的信用活动等等.
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（2）建立和完善信用信息开放的法律体系.信息的开放是征信业发展的基础性条件,尽管我国目前己逐步建立政务公开、政府信息公开制度,但内容较多地限于宏观信息的公开,而对微观信息的公开,如个人缴纳税费、个人信用卡透支情况等还远未能达到满足征信所需的程度.为此,应制定相应的法律法规,明确信息公开的范围,进一步促进社会信息的开放.一方面,法律制度要确定采集信息的合法框架,排除对国家安全、个人隐私、商业秘密等构成威胁的信息采集行为；另一方面公共权力机构在其职权行为过程中掌握的信用信息应当在法律允许和保证下向社会做最大限度的公开.
（3）建立风险转移机制.委托具有专业经验、独立承担责任的律师事务所完成对购房人及其信用真实性的调查工作,同时向银行出具独立调查报告,并为该报告依法承担民事责任,是一切实可行的控制风险的方案.银行依据该报告决定是否向借款申请人发放贷款,这将预防商品房预售按揭中各方当事人,特别是贷款银行面临的巨大风险,可以有效防止购房人提供虚假收入证明以及假按揭的发生.并且,如果律师事务所审查失误导致银行发放贷款造成了损失,银行还可以要求律师事务所承担相应的损失,从而实现转移风险的目的.此外,利用保险也是银行转移风险的通常做法.这里的保险指的是借款人的履约保险,即保证保险.在住房按揭贷款中,履约保险主要是指在被担保人因为死亡、失业等约定原因无力还贷时,保险公司代其向银行清偿余债.保险公司赔付后,从抵押物中得到补偿或向投保人追偿.由于我国不能确保保险公司的法定利益,因此我国尚无成形的《房地产保险法》,我国商业银行尚未引入此类保险,因此要加快完善相关立法,为开展个人住房按揭贷款履约保险业务提供法律保障.
3.房地产土地贷款之法律规制
（1）建立严格的土地出让考察制度.国家规定对于用于经营性建设的必须采用招标、拍卖形式,所以开发商要取得土地建设使用权必须要通过招标、拍卖形式.在招标、拍卖过程中,要建立起严格的土地转让制度,严禁招标人和投标人、投标人之间恶意串通损害相对人的利益,严禁政府土地管理部门收受开发商的“回扣”等形式的贿赂,建立完善的政府转让土ß
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（2）严格贷款担保法律审查.要针对土地贷款担保措施的特殊性,从担保人主体资格、履约能力,担保物合法性、流动性方面加强审查.一是对担保主体资格和履约能力的审查,严禁机关、事业单位做为保证人,对财政部门出具的保证担保承诺仅可做为其他有效担保的补充.严格审核担保人实际担保能力,防止担保虚置.二是对抵押物的审查要探究其实际所有人和用途,充分考虑贷款出现风险后抵押资产的可执行性和可流通性,对公益性财产坚决排除抵押范围,防止因法律禁止而导致抵押无效.三是以土地使用权设定抵押的,尤其是以储备土地抵押的,应实际考查土地使用权的取得是否依法定程序,审批手续是否齐备,有无权属争议,是否缴纳土地出让金等.
房地产业是我国国民经济的重要增长点,房地产金融是支撑房地产发展中不可替代的支柱,而房地产金融政策法规又在房地产资源配置中起着基础性作用,是房地产业宏观调控的重要手段.因此法律对房地产金融风险的调控作用不可小觑,除了以上具体的措施外,还要加快立法进程,针对房地产金融业在筹集、融通、借贷等环节暴露出的新问题,对《合同法》、《商业银行法》、《建筑法》等法律条款进行修改完善.围绕住房贷款的各个环节,包括信用管理、抵押登记、抵押评估等进行研究,制定《房地产抵押法》、《抵押房地产处置法》、《房地产评估法》等统一规范的法律法规,提高其实用性和可操作性.通过制定《房地产开发企业贷款管理法》、《个人购房贷款管理法》、《违反房地产信贷管理办法处罚条例》等一系列法律法规,明确规定开发商及个人的权利与义务,使企业和个人严格按照法规规范实施房地产贷款行为,认真履行还款职责,建立良好的银企及银行与个人客户之间的合作关系,共同促进房地产经济的健康有序发展.
作者简介：谢昆谕（1987-）,男,云南昆明人,硕士研究生,研究方向：财政学.
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