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摘 要 ：金融行业从业人员违背信托责任从事非法行为,对金融秩序和公私财产权造成极大损害,而刑法规制条款的缺位则是该类行为屡有发生的重要原因.由此,设置金融行业从业人员背信罪成为防止类似行为发生的重要措施.由于此类行为的特殊性和典型性,罪名的确定、罪状的设置及刑罚的配置都需要具体分析和深度思考.刑法的谦抑性决定了刑法的最后性和补充性,因此,前置制度的完善与对背信行为的堵疏结合才是治本之策.
关 键 词 ：背信行为；老鼠仓；情节犯；刑罚前置制度
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2008)08-0072-05
从国内当前的法律制度看,对金融行业从业人员的规范,主要借助于道德层面的舆论监督及非刑罚层面的行政监管,但就效果而言,显然不能达到公共决策者和社会民众的满意度和期望值.考察国外的法律制度可知,应对背信行为比较成熟的措施是从三个纬度展开的,首先是刑事处罚的及时和严厉,其次是行政监管的严格与规范,再次是疏导措施的科学和完善.通过对国外背信罪的分析和梳理,可以为我国设置类似的背信罪名提供有益的借鉴和参考.
一、增设金融行业从业人员背信罪的必要性
背信犯罪的本质在于行为人违背了基于他人的委托而产生的信任关系和诚实处理他人事务的义务.德国1999年刑法典第266条、日本刑法第247条以及韩国刑法第355条都规定了背信罪(或背任罪).如日本刑法第247条规定,背信罪是指为他人处理事务者,违背其任务,损害他人财产的行为.对背信罪,日本刑法规定可处5年以下惩役或50万日元以下的罚款.与日本刑法相似,韩国刑法第356条规定了若违背业务上之任务,则构成业务背任罪.
和大陆法系的立法模式不同,我国刑法针对具体背信行为设立了具体背信罪名,如挪用公款罪,非法经营同类营业罪,滥用职权罪等.考察刑法中的背信罪名可知,背信主体大多是国有公司、企业、事业单位的工作人员,因此,设置这些罪名主要是为了保护国有公司、企业财产等公有制组织的利益,而对于发生在非公有制经济组织内部的背信行为则关注不够.也就是说,在罪刑法定原则下,国有公司、企业、事业单位的人员实施“非法经营同类行业”、“为亲友非法牟利”、“滥用职权”、“徇私舞弊低价折股、出售单位资产”等背信行为的,根据刑法规定应构成犯罪；而非公有制公司、企业的工作人员实施同样背信行为的,在分则中找不到相应的罪名,根据罪刑法定原则不能以犯罪论处,而这不利于对私有财产的保护.就金融行业而言,部分是国有制,很大一部分则是非国有制,因此,刑法上的背信罪名并不能解决在非国有制金融行业中发生的背信行为.另外,采取列举式立法模式也很难穷尽金融行业中的背信行为,对遗漏的背信行为及花样翻新的背信行为,立法机关若不出台相应的立法条文,则很难达到治理效果.由于在背信罪名上采取的是列举式立法模式,因此我国刑法不可能再设置“背信罪”以为防治社会进程中发生的一切背信行为.并且,从刑法的发展进程可知,立法主体采取的依然是列举模式对特殊背信行为进行立法,如《刑法修正案六》中的背信损害上市公司利益罪就是最好的表征.因此,根据这种立法规律和发展模式,对金融行业从业人员的背信行为也应采取列举方式进行立法.金融行业公司从业人员私自建仓牟利的行为具有严重的社会危害性,并具有相当的普遍性.对该类行为,证监会也表示,已向立法机关正式建议,在刑法修订中增加针对金融行业从业人员的背信罪.也有学者主张,针对当前金融市场多发的基金从业人员私自建仓谋取非法利益行为,应使立法显得更有针对性,因此,设置基金行业从业人员背信罪更为合理.我们认为,除了基金公司,证券公司、信托公司及其他金融行业的从业人员也会实施背信行为,并且除了建老鼠仓获取非法利益外,从业人员还存在其他的背信行为,这些行为都可以概括到金融行业从业人员背信罪里面.因此,考虑到立法的成本和效益,设置金融行业从业人员背信罪相对科学.
设置金融行业从业人员背信罪,可以防止一些危害金融市场秩序的行为发生,既可以保障金融行业的财产安全,还可以保护广大投资者的利益.因此,该罪名的设立符合当前构建和谐社会的需要.但是,从司法适用上考察,该罪的设立在解决惩治相应危害金融秩序行为问题的同时,也带来了司法适用上的困境.如前文所述,我国刑法没有设置背信罪,而是根据不同背信行为的特征设立了列举式背信罪名,和金融行业从业人员犯罪相关的就有以下罪名属于背信罪,如挪用资金罪、泄露内幕信息罪、操纵证券交易价格罪、违法向关系人发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等.由于这些罪名也是刑法意义上的背信行为,因此,若金融行业从业人员实施背信行为就可能与上述背信罪名发生法条竞合与想象竞合,而这无疑会增加司法适用中法官裁判案件的难度.由此,理论界对设置金融行业从业人员背信罪还存在怀疑态度.我们认为,这不应该成为怀疑设置金融行业从业人员背信罪的理由.因为从构成要件上看,金融行业从业人员背信罪与上述个罪的区别并不复杂,完全可以从主体、客观要件、主观要件等方面进行区别.只要能对刑法分则具体罪名的构成要件和相关刑法理论有科学、正确的认识,就可以准确地适用刑法条文处理个罪问题,而不能因为司法适用上有困难就否定刑法发展的合理性.不管立法者如何使各种具体犯罪的构成要件明确、具体、独立,法条竞合、想象竞合的现象总是不可避免的；如果为了避免法条竞合与想象竞合现象而放弃将具备犯罪本质特征的行为规定为犯罪,则有悖于保护合法权益的目的.
二、金融行业从业人员背信罪条文设计
设置金融行业从业人员背信罪,不过是解决了司法适用中的罪名缺失问题,为惩治实践中多发的金融危害行为提供了依据.但是,对该罪的罪状与法定刑应如何设置也应认真考量,这牵涉到刑法设置的合理性和科学性.因此,不但要考虑行为自身的危害性,还需考虑刑法的整体性,以避免在罪状设置与法定刑配置上出现结构失衡现象.
写刑法论文的技巧
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从刑法中有关背信犯罪的个罪来看,尤其是关于金融行业从业人员犯罪来看,大部分都是情节犯,即“情节严重”是构成犯罪的重要标准,如泄露内幕信息罪、操纵证券交易价格罪、违法向关系人发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等.考察立法者的意图,设置情节犯基本是出于经济发展规律的考虑.市场经济有自身发展规律,对于市场中产生的危害行为,最好靠市场机制去解决,而不应过多诉诸非市场手段.作为调节手段,刑法自身的严厉性决定了对市场的干预应符合适度性原则,否则,市场就可能失去经济规律的特性,市场机制和价格体制就会发生扭曲和变异.刑法是一把“双刃剑”,如果滥施刑法,将造成对正常经济活动的不当干预, 势必压制竞争自由和市场活力.因此,对市场经济下纷繁复杂的不法经济行为进行刑法规制时,必须科学地把握“适度性”.转型中的中国社会,经济层面处于初期和发展阶段,为了保障市场经济的正常运行和良好发展,加快市场经济的转型,必须减少对市场的刑法干预,尽量依靠其它部门法完成对经济发展的保障和推动.反映在刑法条文的厘定上,往往是将“情节严重”设为刑法的构成要件,以提高经济违法行为的入罪门槛,减少刑法对市场的干预.但是,从刑法为市场保驾护航和“情节犯”司法适用效果来看,呈现的都是不理想状态.由于没有强调刑法在规制经济行为中的重要性,近年来,我国经济犯罪一直呈高发状态,并有愈演愈烈之势.不可否认,高发的经济犯罪态势与社会转型密不可分,但刑法没有适度及时跟进也应是一个重要因素.刑法不是推行道德的工具,但刑法是最低限度的道德,而这种道德底线则取决于刑法对社会道德的干预深度.就当今的市场经济而言,源于道德滑坡、伦理缺失而导致犯罪的现象比比皆是,这不得不归因于刑法对道德的漠视和疏忽.换句话说,刑法层面的道德被立法者界定得过高,以至于违法者可以在刑法面前恣意而为而刑法却无可奈何.从司法适用角度来看,“情节严重”是立法模糊性的典型体现.罪刑法定彰显了权利保障,因此,刑法明确性应是立法者的立法指南.只有明确才可以给行为人以引导和规范,行为人才能对自己的行为有明确的判断,而刑法的“模糊”则会导致“法不可知则威不可测”的负面效应,给人一种手足无措之感.更为严重的是,由于刑法条文的模糊,会给司法主体过大的解释空间.当然,司法解释权是必要的,但裁量权过大的司法解释则可能走向刑法理性的反面,而成为罪刑法定原则的侵蚀者.另外,从英美法系的立法例来看,都是采取行为犯立法模式,即只要行为人实施背信行为,就可以构成犯罪,并没有设定情节严重的标准.比如在美国、澳大利亚,只要从事了禁止的证券交易行为,就要承担刑事和民事责任,而不论投资者是否遭受损失,也不论行为人交易的数额与次数等.总之,从上述几个层面来看,若将金融行业从业人员背信罪设置为情节犯,则可能重蹈其它刑法条款司法适用中的覆辙,不利于保障市场经济的有效运行,不利于罪刑法定原则的遵守,更不利于公民合法权益的保护.因此,将金融行业从业人员背信罪设置为行为犯更为科学,唯有如此,才能更好地促进市场经济的稳定,更好地保障金融行业的财产权与投资者的合法权益.
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从国外背信罪的法定刑的配置来看,自由刑一般都是厘定为5年以下.国内有的学者认为我国刑法若设置背信罪,在法定刑的配置上也应将5年作为自由刑的上限.我们认为,上述论者观点的合理性有待探讨.因为论者是在没有具体分析国情的情况下,而主张借鉴国外刑法规定,因此,其结论合理性值得怀疑.我们认为,设置金融行业从业人员背信罪应考虑具体国情和其它背信罪名的法定刑,还要顾及金融行业从业人员背信罪要解决的具体问题.从西方的刑罚思想和刑罚体系来看,5年有期徒刑应归属于重刑范畴,而从我国的刑罚结构来看,5年有期徒刑只能归属于轻刑之列.从金融行业从业人员的背信行为来看,其侵害的客体既包含了金融行业的财产权,还包含了金融秩序和市场秩序,因此,放在我国刑法结构和刑罚体系的整体环境中考察,将金融行业从业人员背信罪法定最高刑规定为5年显然不符合罪刑均衡的精神.并且,从美国的刑法来看,“老鼠仓”是严重的刑事犯罪,被定罪的基金经理除了被禁止从业,还可能面临十几年甚至几十年的牢狱之灾.另外,该罪目前主要解决的是基金行业中的老鼠仓问题和其它非法牟利行为,因此,应对刑法当中的证券类犯罪和相关背信罪名中的刑罚幅度进行考察.证券类犯罪中的刑罚一般分为两个幅度,即5年以下和5年以上10年以下,比如泄露内幕信息罪、操纵证券交易价格罪等.鉴于金融行业从业人员背信罪的社会危害性与主观恶性与其它证券犯罪相似,在对该罪刑罚的立法配置上,也应参照以下两个刑罚幅度,即5年以下和5年以上10年以下.因此,从横向与纵向两个角度比较来看,对金融行业从业人员背信罪的自由刑厘定为5年以下和5年以下10年以上相对合理.就金融机构从业人员背信罪而言,其附加刑中应设置罚金刑,这也和其它证券类犯罪相适应.罚金应采用倍比罚金制,具体规定可以参照泄露内幕信息罪,并处或单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金.
金融行业从业人员背信罪应规定在《刑法修正案七》中,以弥补现行刑法条文的不足.但是,应将该罪放在刑法分则中哪个具体位置更为合适呢也就是说,将其挂靠在哪个刑法条文下面呢解决这个问题还需要考察立法规律和刑法结构.《刑法修正案六》中背信损害上市公司利益罪是挂靠在刑法第169条后面,作为刑法第169条之一.之所以挂在刑法第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪后面,是由于两者在犯罪构成方面存在相似性.比如两者在犯罪主体和犯罪客体上都具有一定程度的重合,在犯罪的客观方面和主观方面也基本相同,因此,将两者规定在一起是符合立法规律和刑法结构.那么,金融行业从业人员背信罪与刑法条文中哪个罪名较为相近呢回答该问题之前,需对金融行业从业人员的背信行为予以解读.金融行业从业人员先在股票处于低价位时建仓,然后利用券商的雄厚资金拉升股价,并在股票处于较高价位将股票出手,以此获取股票差价.券商则不得不在股价高位接盘而遭受巨额损失,中小投资者也由于不能及时抛售可能会蒙受重大损失.从行为人的客观行为来看,有通过券商资金操纵股票并获取非法利益之嫌,虽然与操纵证券交易价格罪中的客观方面有一定差异,但两者在运作模式和获利方法上具有一定相似性.同时,从犯罪主体、犯罪客体及犯罪主观方面考察,两者也没有大的区别.再则,两者在刑罚规定上也相同,都是分为两个刑度,5年以下和5年以上10年以下,并在附加刑中都规定有罚金刑.因此,通过考察刑法的条文结构和立法规律,将金融行业从业人员背信罪挂靠在刑法第182条操纵证券、期货交易价格罪之后应比较合理,设置为刑法第182条之一.
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三、刑罚前置制度的健全和完善
解决基金从业人员的非法建仓问题,仅依靠刑法规制远远不够.作为保障法,只有在道德规范和其它部门法不能抑制该类行为的时候,才能动用刑法资源.因此,健全行政监管制度、强化从业人员的信托责任才是真正防治老鼠仓行为发
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