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内容提要: 美国金融危机发生后,有些人对中国是否应当继续学习和借鉴欧美,尤其是美国的金融法治体系,以及中国金融法治建设的方向产生怀疑.针对上述质疑,本文讨论了以下问题:金融发展所需的基本法治要素,金融危机对金融法治要素提出的挑战,今后中国金融法治建设的取向等.我们认为,金融危机的发生并不意味着市场主导原则这一金融法治基本理念的失败,失去监管的过度自由才是金融危机发生的根本原因.对于中国来说,应当把市场主导原则作为中国金融法治的基本理念,并把继续完善金融发展法治环境构成要素作为中国金融法治建设的重要任务.
关 键 词 : 金融危机 金融法治 市场主导 基本法治要素
中图分类号: F831.59文献标识码: A文章编号: 1006-1770(2009)010-058-05
本次美国金融危机发生之前,以美国等国为代表的发达的金融系统和健全的金融法治体系,一直是世界各国包括中国学习的对象.对中国而言,这不仅表现在我们具体金融法律制度的构建,如监管体系、公司治理制度、金融控股公司制度等深受美国模式的影响,也表现在我们的学术界对美国金融法治体系推崇备至.然而,金融危机爆发后,人们回过头来却发现美国如此发达的金融法治体系,却未能阻止金融危机的爆发和蔓延.甚至有人认为,美国的金融法治体系对金融危机“基本上是无能为力,不仅事前无能为力,事后也是毫无办法”.②基于此,很多人对美国金融法治体系开始产生质疑乃至否定.在这种情况下,有些人对中国是否应当继续学习和借鉴美国金融法治体系,以及中国金融法治建设的方向产生怀疑.针对上述质疑,本文将讨论以下问题:金融发展所需的基本法治要素,金融危机对金融法治要素提出的挑战,今后中国金融法治建设的取向.
一、市场经济条件下金融发展的基本法治要素
西方现代金融模式,一般被分为以英美为代表的市场主导模式和以德日为代表的银行主导模式,自20世纪90年代以来,随着全球化步伐的加快,这两种金融发展模式有相互借鉴并融合的趋势,虽然到目前为止这两种模式还是在很多方面存在诸多不同,但都是通过金融交易的方式来完成金融资源的配置,这也是市场经济的核心原则在金融领域的体现.因此,无论是在市场主导模式还是在银行主导模式下,市场经济条件下任何金融产品或服务交易的完成都需要以下基本法治要素的保障:
(一)明晰的产权结构.金融交易是产权的交换,而交易主体可以贷出其资金,出售其金融产品或服务的前提在于其具有清晰可确定的产权,
(二)良好的金融企业制度和金融企业治理机制.金融交易是金融市场主体之间的交易,没有金融市场主体则没有金融市场交易.在金融市场中的市场主体除了自然人、工商企业之外,大量存在的是作为组织体的金融企业.金融市场交易的活跃程度取决于大量的金融企业存在,并提供丰富的金融产品或服务.这不仅需要有符合人们需求的各种类型的金融企业供人们选择,还需要这些金融企业具有良好的企业治理机制来保护股东或债权人的利益,
(三)充分的金融市场信息公开.人们参与市场交易的目的在于获取自己所需要的利益.利益能否切实取得,则有赖于市场主体对交易对象、交易产品或服务等相关信息的充分把握.同其他商品市场相比,金融市场的信息不对称更加严重.金融产品或服务的交易往往是是无形的,其具体情形到底如何完全有赖于产品或服务提供者的描述.因此金融市场信息更需要充分的公开,
(四)合同自由.只有金融市场主体可以自由地选择所需要的金融产品或服务、自由地选择交易对象、金融产品,金融市场交易才能顺畅,这体现了合同自由的精神,
(五)良好的金融产权保护.金融市场主体参与金融市场交易的目的在于获取所需的金融产品或服务.如果其获取的产品或服务不能被有效保护,则必然会损害其参与金融市场交易的热情,
(六)有效的金融合同履行.金融市场主体达成的交易,如果不能切实履行,会损害金融市场主体的利益,因此,必须要有切实的合同履行机制,确保合同顺利履行,使违约者受到惩罚,
(七)公正的司法体制.公正的司法是金融市场保护的最后一道防线.金融市场主体在交易过程中必然会产生各种各样的纠纷和冲突.这些纠纷和冲突,有些会在市场主体之间自行得到解决,而大量的则依赖于司法体制的解决,因此公正的司法体制也为金融交易所必需.
二、金融危机给金融法治的基本法治要素带来的挑战
金融危机的发生,不仅使人们对美国金融模式产生了怀疑,也使得一些人对金融发展所需要的某些基本法治构成要素提出挑战.
(一)对市场主导原则(市场自由原则)的挑战
如前所述,市场自由原则,或者市场主导原则自现代金融业产生以来一直就是金融法治的基本理念.虽然自1929年大危机及其以后的一段时间,从市场准入、金融机构业务能力限制、资本充足率、价格等方面确立了对金融市场的监管.但这并未损及市场主导原则,金融市场主体也努力从各个方面来规避市场政府监管,从而导致政府监管始终处于从属地位.而且,自20世纪80年代以来,随着金融自由化的推进,在市场与政府监管的力量对比中,市场作用越发突出.
此次金融危机的爆发,源于华尔街的过度金融创新,源于金融机构高级经营管理人员的过度贪婪.英美金融机构的金融创新是金融市场主体的自由,是由市场主导的.因此,有人对市场自由原则提出质疑,认为是深受“新自由主义”影响的市场主导原则抛弃了政府监管,从而导致了金融危机的发生,并提出应当通过强化政府干预来重塑金融市场.③更有甚者提出应当始终坚持政府对金融市场的主导地位④,从根本上否定市场主导原则.
(二)对金融企业治理机制的挑战
还有人从金融企业治理机制方面提出质疑,认为公司难以进行自我监管.质疑者指出:“在过去20年里,我们都认为,基于现代治理机制上的公司是理性的,它们能够自我监管,因而不需要更多地教育和外部监管.这是陈旧的观念,有限责任公司的建立就是确保公司能承担风险.事实上,有限责任公司承担风险的功能在高科技公司领域是表现成功的.但是,我们有必要区别高科技公司和投资银行,高科技公司通过承担风险来获取高收益是正常的,而投资银行是否应当承担类似的高风险则值得思考.”⑤
(三)对金融市场信息公开原则的挑战
针对市场信息公开原则,质疑者认为其作用有限.美国的典型做法是公布信息让公众了解.这样做的基本理念是,市场应当为投资者决策提供充分的信息.质疑者认为,这一想法实际上只是一种理想,透明度在现实中是有限的.特别是,当涉及到多方合约、多方交易伙伴时,由于监控能力跟不上,银行自身都难以实时了解自己的状态.所以,长期资本管理公司和雷曼兄弟公司的倒闭给世界带来了很大的震惊.
三、中国金融法治建设的取向
面对金融危机发生后针对金融法治理念及某些金融法治构成要素的质疑,中国的金融法治建设究竟应当向何处去
(一)中国三十年来金融法治化建设的趋向
自1978年算起,中国的金融法治建设已经进行了三十多年.三十年来,中国的金融法治建设具有强烈的迈向市场主导的趋向.
到目前为止,中国金融法治的主导因素仍然是政府或者说行政权力,具体来说表现在以下几个方面:首先,政府主导了金融市场法律规则设计.回顾三十年来的中国金融改革,其基本历程表现为由计划金融体制向市场金融体制的转变.在计划金融体制下不存在金融交易和金融市场,因而也不存在金融市场法律规则.改革开放以后,在向市场化转型过程中,由于此前并不存在金融市场,因而行政权力承担着培育市场的重任.由于市场系政府一手培育而成,因此也就没有通过市场自发演进而形成的市场法律规则,这些规则基本上全部由行政权力主导设计完成,其次,政府掌控了金融市场中的“剩余权利”.所谓剩余权利,是指金融法律规则没有规定也没有禁止的权利.在市场主导金融法治化的国家,剩余权利通常属于金融市场私法主体,尤其是金融机构享有,以便于其实现金融创新.中国则与其相反,通常情况下属于政府掌控:当遇到法律没有禁止,也没有允许的情况下,金融机构并不能认为就是当事人具备可以自由选择权利,而是要通过行政系统打报告“请示上级主管部门”批准⑥,再次,政府主动或被动的承担了金融市场的纠纷解决职能.中国金融市场的纠纷,大多发生在金融机构、上市公司同投资者、金融消费者之间.在纠纷中,投资者、消费者通常处于弱势地位而导致经常利益受损.此类纠纷从性质上看属于平等民事主体之间的民事争议,应当通过仲裁或法院解决.但是,由于种种原因,投资者、消费者不愿或难以通过上述途径解决,而只能求助于政府.
即便如此,在中国金融法治趋向问题上,我们依然看到了迈向市场主导原则的趋势:回首三十年中国金融法治建设的进程,我们可以发现,中国的金融法治进程实质上就是政府放权,金融市场主体成长为参与市场竞争的独立私法主体的三十年.三十年来,各类金融机构,包括改革开放之后作为新兴事物出现的证券公司都经历了由政府部门完全控制到部分控制然后成长为自主经营、自主决策的现代企业,乃至成为上市公司的过程.在这一过程中,金融机构取得了政府部门让渡并经法律认可的权利,并产生了自身的利益.为了自身利益,金融机构一方面希望能从政府部门那里取得更多的自主权,希望政府部门能够有效约束和规范其权力,减少对金融机构的干预,另一方面在金融业务运作过程中,金融机构为了自身利益积极向金融消费者等主张自己的权利.金融机构的这种权利意识,一方面为自己争取到金融创新的空间,另一方面也有效的防范了金融风险,促进了金融发展⑦.
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(二)市场主导原则应是以后中国金融法治的基本理念
金融市场学术论文的写作
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金融危机的发生,使人们对市场主导原则提出质疑乃至否定,中国应当怎么办中国是否还要继续坚持我们三十年来通过改革所形成的迈向市场主导金融法治的趋势尽管这一过程迄今为止还未完全完成.
我们认为,尽管金融危机的发生同金融自由化,尤其是金融市场过度创新有关,但这种理由仍然不足以挑战乃至否定金融法治建设的市场主导原则理念,以政府主导原则来取代.这是因为:首先,在金融资源配置方面,政府配置并不会比市场配置更好,而往往是更差.计划金融体制的失败已经充分证明了这一点,其次,中国在本次金融危机中的幸免于难也不能归功于我们政府主导的金融法治基本理念.本次金融危机中,中国的金融体系经受住考验,受损较小,因此有些人就开始强调要“始终坚持政府对金融市场的主导地位”⑧.事实上,中国的金融体系之所以能有今天的成就,恰恰在于政府不断放权让其走向市场,这恰恰说明了市场主导原则的成功.
对于中国而言,在金融法治基本理念问题上,我们应当坚持已经初步形成的迈向市场主导原则的理念,并最终让市场主导原则成为中国金融法治建设的基本理念,这是因为:首先,在计划金融体制下,金融供给短缺使得中国不得不进行金融改革,这已经证明了原有政府主导金融资源配置模式的失败.金融体制中市场因素的增加才在一定程度上缓解了金融供给与金融需求严重不匹配的局面,其次,我国目前政府主导金融市场的原则仍然在一定程度上使得金融供给不足,全国80%的中小企业没有金融服务,对7亿农民的金融服务基本上是空白,虽然政府部门努力寻求解决问题的途径,却依然收效甚微.而排除于政府主导之外的民间金融却发展得生机勃勃,再次,如果说,政府主导原则在以往由于中国作为后发国家,天然具有学习借鉴国外先进经验的优势,可以通过学习国外较为成熟的金融创新来在一定程度上满足中国金融需求,因此具有一定合理性的话,那么随着中国的日益发展,可供我们学习的较为成熟的金融创新会越来越少,而迫使中国不得不自己做金融创新的时候,政府主导就已经完全不具有合理性了.
因此,市场主导原则应是以后中国金融法治的基本理念.
(三)继续完善金融发展法治环境构成要素是中国金融法治建设的重要任务
既然中国应当把市场主导原则作为中国金融法治的基本理念,那么继续完善金融发展法治环境构成要素,就应当是中国金融法治建设的重要任务.如果说,由于滥用市场主导原则和金融发展法治环境构成要素而导致的过度金融创新是美国金融法治的烦恼之源的话,那么金融创新不足导致的金融供给不足则是中国金融法治的烦恼之所在.为了解决这一烦恼,促进中国金融有序、有效运转,我们应当在以下方面继续加强金融法治建设:
1.推进金融产权制度改革,建立明晰的金融产权
放宽民营资本进入金融业的限制,改变完全由国有资本控制金融企业的状况,以推动多层次金融服务体系的建立,明确金融产品或服务产权界定规则,为金融交易奠定基础.金融产品或服务不同于有形商品,也不同于虽然无形但具有明确产权界定规则的知识产权,金融产品往往都是建立在金融合同之上,这就导致如果缺乏相应的产权界定规则,往往会使金融产品到底属于谁的判定出现困难.因此明确的产权界定规则显得非常有必要.
2.丰富金融企业制度,为金融市场主体参与金融交易提供多种企业制度选择,并继续推进金融企业公司治理机制完善
目前,中国现行法律对金融企业的组织形式限制较为严格,大多规定为只能采取公司形式.事实上,公司只是诸多企业组织形式之一,除此之外普通合伙、有限合伙、合同公司、互助组织、合作社等企业组织形式也各有其适用余地.⑨
在美国金融危机中,虽然有人对公司治理机制提出责难,认为其没有有效发挥作用,因此对公司治理机制提出质疑,这显然是不公平的.公司治理机制目的在于解决公司股东、债权人和经营管理层之间的委托代理问题,美国金融公司失败的原因在于公司股东和债权人由于缺乏兴趣及信息而失去参与公司治理的兴趣,从而导致公司高级经营管理人员获得与其义务不相称的权力和利益,才造成如此大的危害.所以公司治理机制应当是被加强而不是被质疑.对中国而言,国有银行经过近几年的股份制改造,建立了相对完善的公司治理机制.这是中国金融机构能够在金融危机背景下仍然取得较好业绩的重要保障.下一步完善的目标应当放在如何使经营管理层更多地考虑中小股东利益,以及如何处理好经营管理层由权力部门选任的问题上.
3.继续完善信息公开机制,实现信息充分公开
在本次金融危机中,信息公开机制也受到责难,认为在实践中很难做到信息充分公开,因为即使金融机构也难以实时了解自己的状态.如前所述,金融市场是一个信息极度不对称的市场,交易双方需要一种信息公开机制来了解信息并作出交易决定.在本次金融危机中,确实出现了金融机构对自己信息都不能完全掌握的情况.这恰恰表明了信息公开机制的重要
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