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时间:2020-07-04 作者:admin
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摘 要 :巴西淡水河谷凭借其在巴西国内铁矿石生产的垄断地位.推行主要针对中国市场的“大船计划”,其行为构成不正当竞争,必将造成中国相关行业的损害.中国应当密切关注其进程.适时从国内法、国际法维度寻求法律救济,同时有必要完善相关立法,提高我国对外贸易法律保护水平.

关 键 词 :淡水河谷;大船计划;积极应对;法律思考

中图分类号:F741.2 文献标识码:A 文章编号:1002-0594(2013)05-0094-12

淡水河谷(Vale S.A.)是世界上最大的铁矿石生产商和全球第二大镍矿生产商.2011年其总资产达1590亿美元(约1万亿人民币),居世界三大矿业之首,世界500强第18位.淡水河谷凭依巴西政府各种形式的保护和支持,垄断了巴西国内铁矿石的生产和出口,一举成为世界上最强大的综合矿业公司,与力拓(Rio into)、必和必拓(BHP Billiton)垄断着全球约70%的铁矿石海运量.中国是淡水河谷重要的出口市场,2011年巴西成为我国铁矿石第二大进口国,进口1.42亿吨,约占巴西总产量的41%,占我国进口总量的20.8%,总价值257.2亿美元.可见淡水河谷在中国与巴西两国的铁矿石贸易中具有举足轻重的地位.然而,淡水河谷并不满足于单纯的国际货物贸易出口商的角色,2007年淡水河谷宣布实施其“大船计划”,大举进人航运市场,截至目前,已进行到实质阶段.淡水河谷“大船计划”不仅使处于低迷的中国远洋航运业雪上加霜,而且也给国内其他相关行业带来深远的不利影响.

一、淡水河谷“大船计划”

(一)“大船计划”的主要内容

“大船计划”:斥资42亿美元,打造35艘载重量为38万-40万吨巨型矿石运输船(Valemax),主要从事中国至巴西铁矿石海上直航运输.淡水河谷推出Valemax巨型货船计划的直接理由是,占全球铁矿石需求大约60%的中国对铁矿石的需求将保持强劲,建造自己的巨型船舶以降低航运成本,这样既可以削弱远离亚洲钢铁消费中心的弊端.也可以通过稳定航运市场保障矿石的销售.

“大船计划”B方案:在东南亚建立分销中心,包括一个位于马来西亚霹雳州耗资数十亿美元的港口和两个亚洲海上浮动转运站,由Valemax船载运巴西至亚洲分销中心及转运站,然后再由较小型船舶运至中国等目的地.显然,B方案不能有效发挥Valemax降低运输成本的作用,只是一种过渡安排,最终目标还是直航中国.

“大船计划”的配套措施:(1)投资16亿美元,由中国熔盛重工集团建造12艘40万吨Valemax巨型矿石运输船;(2)与中国的银行合作,选择由中国银行和中国进出口银行提供部分造船贷款;(3)以增加吞吐量为诱惑,鼓动中国港口码头改造升级以接纳40万吨巨型矿石运输船;(4)以有效降低运输成本,最终降低铁矿石到岸价为说辞,争取中国钢铁行业的支持.

(二)“大船计划”的进展

2011年6月,淡水河谷第一艘大船“Vale Brasil”下水后即首航中国.中国以码头靠泊能力等安全因素拒绝其停靠,“Vale Brasil”遂不得不改航前往意大利塔兰托港.2012年1月29日我国交通运输部印发《关于调整超设计规范船型船舶靠泊管理的通知》(厅水便[2012]13号),取消了各港口自行决定接靠超过现行规范设计的大型干散货船舶靠港的权限.目前建设规范标准的散货船泊位最大为35万吨船,原油船泊位最大为45万吨船.大于35万吨的散货船、大于45万吨的油轮均为超过现行标准规范的船舶.这在客观上导致淡水河谷“大船计划”搁浅.尽管淡水河谷多次试图改变中方的想法,截至目前,淡水河谷已约见过发改委、商务部、工信部,并与中钢协和中国船东协会有过沟通和交流,但仍没有取得实质进展.5月初,淡水河谷公司悍然拒绝使用中国远洋运输(集团)公司(以下简称中远集团)的船队,致使中远集团船队遭受巨大损失④.

随后,在中方的强烈要求下,淡水河谷声称不会自行拥有所有船舶,而会在出售后租回一部分船舶,并表示正与部分中国船东谈判,卖掉其19艘Valemax船.而事实上,在停靠中国港口受阻后,淡水河谷并未停止推进“大船计划”的步伐.3月份,熔盛重工集团表示,淡水河谷公司订购的12艘超大型船舶多数将在今年交付.此前,由中国熔盛重工建造的“VALE.DONGJIAKOU”号和“VALE DALIAN”号已正式交付淡水河谷.5月21日,熔盛重工集团为阿曼航运建造、由淡水河谷实际租用的两艘Valemax船高调举行了命名仪式,不久将进入试航和交付流程.这表明由淡水河谷“大船计划”引发的一场在国际矿业巨头和中国船东之间的博弈还在持续酝酿、升级,其与中国相关行业的斗争才刚刚开始.

(三)“大船计划”的实质与影响

淡水河谷“大船计划”的实质是借助其国内铁矿石贸易市场支配地位垄断中巴铁矿石海上运输,进而包揽铁矿石生产、供应、销售及运输四大业务,再以“一条龙”垄断经营方式向中国市场供应铁矿石,达到以铁矿石贸易的垄断推动海运的垄断,再以海运的垄断反哺铁矿石贸易垄断的目的.其整个战略步骤是:凭依其巨大的铁矿石出口运输货源-打造超大型船队-降低运输成本-垄断中巴铁矿石海上运输-建立海外分销中心-实现产、运、销一体化-最终获取铁矿石贸易和海上运输的双重垄断地位.

如果“大船计划”得以顺利实施,从2014年开始,淡水河谷将会拥有一支由60艘船舶组成的超级舰队(其中35艘是Valemax型),足以运输淡水河谷出口到中国货物的三分之二.届时,淡水河谷船队必将垄断巴西到中国的铁矿石运输,不仅给中国远洋航运企业带来灾难性的后果,而且还会凭以控制铁矿石的价格和供给,进一步强化其铁矿石货物贸易的垄断地位,彻底控制中巴铁矿石贸易.其结果不仅会使我国远洋航运业遭受重大损害,而且还会使我铁矿石贸易彻底受制于人.

二、我国积极应对的法律维度考察 淡水河谷“大船计划”给我国的相关行业带来了严重的威胁,双方的贸易战似乎一触即发.在这场国际贸易经济斗争中,如何正确运用法律手段,是我社会主义法治国家应该予以认真考虑的.

(一)国内法适用维度

虽然淡水河谷“大船计划”涉及的是国际贸易.但是适用国内法在理论上也是可行的.淡水河谷与中国相关行业发生的一系列行为,既有发生在巴西,又有发生在中国,不论是哪种情形,其结果都影响到了我国的利益.一旦淡水河谷“大船计划”得以进一步实施,必将垄断中巴铁矿石运输,彻底控制中巴铁矿石贸易.不仅会使我航运业遭受重大损害,而且还会使我铁矿石贸易彻底受制于人而遭受利益损害.我国《反垄断法》采用效果原则,坚持域外适用,就是说即使是发生在我国境外的垄断行为,只要对我国境内相关市场产生了排除、限制的影响,就可以适用《反垄断法》(商务部条法司,2007).届时,我国反垄断执法机构便可以对其实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、差别待遇等垄断行为展开调查,并依法追究其行政或民事责任.

另外,我国《对外贸易法》也有适用的余地.鉴于WTO在服务贸易的保障措施问题上多年未能达成一致,2004年修订的《对外贸易法》第四十五条根据世界贸易组织(WTO)《服务贸易总协定》(GATS)的有关规定,首次设定了服务贸易紧急保障措施制度.授予我国政府在国际服务贸易方面对我国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施时,享有对该国或地区采取相应措施的权利.淡水河谷在实施“大船计划”过程中,如果对我国航运公司采取上述不公平贸易行为时,我国商务主管部门有权依照《对外贸易法》第七章的“对外贸易调查”规定实施调查,并根据第八章“对外贸易救济”的规定采取适当的救济措施.此外,如果“大船计划”在实施中构成对中国的歧视,违反了WTO最惠国待遇原则和(或)国民待遇原则,则我国可以援引《对外贸易法》第七条、第四十七条,根据对等原则,就淡水河谷歧视性地拒绝使用中远集团船舶的做法,采取相应的(报复)措施和补救措施.

(二)国际法适用维度

当前,淡水河谷“大船计划”主要涉及中巴国际海运领域的争端,属于国际服务贸易争端范畴.中巴两国都是WTO成员,在发生服务贸易纠纷时,理当根据WTO的有关规定,寻求争端解决机制的多边救济.然而,从目前WTO争端解决实践看,世贸组织争端解决机构(Dispute-Settlement Body,DSB)在裁决实体权利义务关系时,只适用WTO涵盖协定(贺小勇,等,2010).也就是说,只有当一成员方的行为违反了WTO涵盖协定的实体义务的情况下,方能启动WTO争端解决机制.然而,出于其海运保护政策,巴西在提交WTO的具体承诺表的部门中并不包含国际海运业⑦.另外,尽管GATS(第十条)有“紧急保障措施”条款,但是,直至目前仍然只是一个供成员方举行谈判的框架协议,并无实质性内容.因此,目前若就淡水河谷拒绝使用中远船舶等的行为,援引GATS规则,提交DSB寻求解决,可能并无实质性结果.当然,这并不影响我国政府必要时遵循WTO争端解决机制,根据《对外贸易法》

(第七条)的授权,在他国对我国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施时,经WTO争端解决机构的授权,对该国或地区实施贸易报复措施(栾信杰,2007).

在国际法方面,除了多边国际条约,主权国家间的双边协定也是国际法的重要渊源之一.我国早在1979年就与巴西政府签订了《中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府海运协定》.其中第3条第1款规定:“缔约两国间的贸易货物应优先由缔约各方海运企业经营的商船承运.”这就是所谓的“货载分配”协议.虽然原交通部已在《关于答复欧共体在关贸总协定乌拉圭回合服务谈判中对我具体要价的函》及《中国和欧共体海运会谈纪要》中,对外公开承诺在新签双边海运协定中将不再保留货载份额的内容,并已从1996年起履行承诺.但是对于已经签订的包含货载分配的双边海运协议,我国在《中华人民共和国加入议定书》附件9,服务贸易具体承诺减让表中,通过将其列入GATS最惠国待遇义务豁免清单的方式得以保留(石广生,2002),巴西也作了相应的保留⑧.因此,根据中巴海运协定,我国远洋船队在巴西与其国内船队一样享有优先

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承运其双边贸易货物的国民待遇权利.淡水河谷“大船计划”试图垄断中巴铁矿石运输,并无理拒绝使用中远船舶的做法.违反了中巴双边海运协定.我国政府可以就此依照两国的海运协定规定的解决办法,要求巴西政府指派代表与我进行会晤,磋商解决,甚至有权根据国际法要求巴西政府承担相应的国家责任.

三、我国积极应对的法律途径分析

(一)实施反垄断的可行性

根据我国《反垄断法》,垄断行为表现在三个方面:垄断协议、经营者滥用市场支配地位和经营者集中.GATS在第八条“垄断和专营服务提供者”中规定:当一成员的垄断提供者,不论是直接或通过一附属企业参与在其垄断权范围之外且该成员已作出具体承诺的服务提供的竞争,该成员应确保该提供者在其境内不滥用其垄断地位,从而违反其承诺.淡水河谷正是利用其国内垄断的铁矿石贸易市场支配地位,推行其“大船计划”,进而垄断中巴铁矿石运输市场的.那么能否直接依据GATS第八条的规定实施反垄断呢?如前所述,巴西在提交WTO的具体承诺表的部门中并不包含国际海运业,淡水河谷即使滥用其垄断地位推行“大船计划”,却会因为“不违反其承诺”而得以豁免.我国《反垄断法》和国际通行做法一样,并不禁止经营者自然形成或通过技术创新等正当竞争努力取得市场支配地位,但禁止已经具有市场支配地位的经营者运用其市场支配地位排除或限制竞争以维持其支配地位(商务部条法司,2007).因此,可以根据《反垄断法》认定淡水河谷滥用市场支配地位实施垄断行为,当然这还需要进一步从是否构成市场支配地位、是否实施滥用行为等方面予以考察.巴西是拥有世界上储量最大、品质最优的铁矿石的国家,淡水河谷早期为巴西政府100%所有.1997年开始私有化以后巴西政府依然是第一大股东.淡水河谷凭依巴西政府的税收优惠、豁免等政策,获得竞争优势.并开展了一系列的兼并重组活动,排斥竞争,消灭对手.最终,在巴西政府的帮助下,淡水河谷在2000年到2007年里完全控制了矿山、铁路、公路、堆场、港口集疏运网络,成为巴西最大的铁矿石出口商,占巴西出口份额的85%,完成了对巴西铁矿砂和非矿领域的绝对控制,形成了独家垄断.独特的国家垄断优势造就了淡水河谷的垄断利润,其总资产已达1万亿人民币,比宝钢、鞍钢、首钢、武钢及中远、中海、中外运长航资产总和还要多.2011年全球500强中淡水河谷的垄断利润率全球第一⑨.在中巴铁矿石贸易方面,淡水河谷具有绝对的市场支配地位,这一点毋庸置疑.至于滥用行为,我国《反垄断法》第十七条列举了垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售和差别待遇等六种具体情形.当前就淡水河谷抵制使用中远船舶的做法,认定其涉嫌实施了“拒绝交易”和“差别待遇”,构成“滥用行为”,是有法可依的.今后一旦其“大船计划”成功实施并垄断中巴航线运输市场,还可以追究其实施“垄断价格”、“掠夺性定价”、“搭售”等滥用行为的法律责任.因此,在目前尚无国际反垄断法公约可以适用的情况下,我国可以根据“效果原则”,就国外的垄断行为使国内相关行业遭受损害时,适用《反垄断法》予以救济. (二)实施反倾销的可行性


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淡水河谷“大船计划”主要的还是国际海运服务贸易范畴的问题.有部分专家和业内人士曾提出要申请国家有关主管部门对其开展反倾销调查.那么,我国能否对其实施反倾销调查呢?首先,在法律适用上,在国际法层面,国际反倾销立法主要集中在货物贸易领域,GATT的反倾销法律制度较为完备,而服务贸易领域.GATS尚没有反倾销的直接条款;在国内法层面,《对外贸易法》第41条和《反倾销条例》以货物贸易为主要调整对象,是否可以适用于服务贸易领域尚有争议.其次,撇开法律适用的争论不说,找到认定淡水河谷“大船计划”构成倾销的充分证据也不是一件容易的事.

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