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摘 要：随着经济全球化的深入和国际分工的演进,我国境外就业规模不断扩大.在“自然人流动”纳入ＷＴＯ的管辖以后,ＧＡＴＳ在“自然人流动”规则谈判中踌躇不前,使我国的境外就业面临特殊困境.因此,我国应以世界服务贸易的自由化为契机,积极推动“自然人流动”规则的调整,以扩大海外投资,提升境外就业人员素质,完善境外就业立法为抓手,促进我国境外就业事业持续、健康发展.
关 键 词：境外就业；世界贸易组织；服务贸易；自然人流动
中图分类号：Ｃ９１３．２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０４－００５９－０４
收稿日期：２０１１－０２－２４
作者简介：吴峰（１９８０―）,男,江苏通州人,南通航运职业技术学院社科部讲师,国际法学硕士,研究方向为国际经济法和世贸组织法.
基金项目：本文系江苏省教育科学“十一五”规划重点资助课题“高职院校促进学生境外就业策略研究”的阶段性成果,项目编号：Ｂ－ａ／２００９／０１／０３５.
“自然人流动”作为《服务贸易总协定》（Ｇｅｎｅｒａｌ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ ｏｎ Ｔｒａｄｅ ｏｆ Ｓｅｒｖｉｃｅ,以下简称ＧＡＴＳ）下的四种国际服务贸易模式之一,在１９９５年世界贸易组织（Ｗｏｒｌｄ Ｔｒａｄｅ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ,以下简称ＷＴＯ）成立之后受到了成员方的普遍关注.在此背景下,我国作为人口大国,凭借劳动力方面的独特优势,使境外就业获得了快速发展.境外就业规模不断增加,就业地区分布日益广泛,就业领域也日趋多样.但与此同时,ＧＡＴＳ在“自然人流动”谈判问题上的踌躇不前也使得我国的境外就业面临特殊困境.
一、境外就业与“自然人流动”
对于“境外就业”的理解,从目前学术界和实务界的认识来看,主要存在两种理解方式.一种是狭义的理解,如我国颁布的《境外就业中介管理规定》中认为,“境外就业,是指中国公民与境外雇主签订劳动合同,在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为.”另一种是广义的理解,如有学者认为,“境外就业是指中国公民受国内派遣或受境外雇主的雇用,到境外从事某项职业,以获取劳动报酬的活动.它包括劳务输出、工程承包、劳务合作、公民个人出境就业等.”［１］本文对“境外就业”采取的是广义的概念界定,即“境外就业”是指一国公民到另一国提供劳务并获取报酬的行为,而不管就业途径及其与境外服务对象的关系如何.
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从上述定义可以看出,境外就业实际上是“劳动力”的国际流动,属于劳动力来源国的“劳务输出”,本质上属于国际贸易中服务贸易的范畴.众所周知,在２０世纪７０年代前,服务贸易一直从属于货物贸易.［２］在关税与贸易总协定时期,服务贸易就长期游离于多边贸易规则体系之外.而ＷＴＯ成立后对世界贸易的重要贡献之一就是将服务贸易纳入了多边规则约束的范围,并达成了一项广为人知的协定――ＧＡＴＳ.在ＧＡＴＳ中,成员方将服务贸易的类型按照服务提供模式的类型归为四类：跨境提供、过境消费、商业存在和自然人流动.所谓“自然人流动”（Ｍｏｖｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｎａｔｕｒａｌ Ｐｅｒｓｏｎｓ）,是指“一成员方的服务提供者到另一成员方境内提供服务.”［３］（ｐ２１９）因此,“境外就业”实际上就是第四种服务贸易的提供模式,属于“自然人流动”的范畴,在法律上则必然要受到ＧＡＴＳ的调整.而随着世界服务贸易的不断发展,“自然人流动”作为服务贸易的第四种模式越来越受到各国的重视.因此,国际社会关于“自然人流动”的规则对于我国境外就业事业的发展起着至关重要的基础作用.
二、ＧＡＴＳ背景下我国境外就业前景分析
⒈ＧＡＴＳ对全球境外就业的促进作用有限.诚然,ＧＡＴＳ的形成对国际服务贸易的开展和自由化起到了重要的促进作用,同时也有力地推动了国际劳务贸易的发展.但就当前的实践来看,ＧＡＴＳ对全球境外就业事业发展的促进作用是有限的.其关键在于ＧＡＴＳ未能从根本上推动“自然人流动”的自由化,即未能从根本上克服“自然人流动”面临的壁垒.
一方面,从ＧＡＴＳ本身的形成过程来看,该协定仅是作为一种框架性协定签订的.其宗旨在于在透明度和贸易自由化的原则下,建立一个有关服务贸易的原则和规定性的多边框架.因此,各个成员方在ＧＡＴＳ项下的承诺大都停留在“水平承诺”上,实质性的减让承诺极少.而关于“自然人流动”的议题,一开始就是发达国家和发展中国家争议的焦点.由于发达国家主要处于服务输出国的地位,而发展中国家则主要处于服务输入国的地位,双方在谈判的过程中一直就存在着较多分歧.例如：基于发达国家与发展中国家在各自竞争优势上的差异,发达国家一开始就只想把“自然人流动”限定在与商业存在的运转直接相关的自然人上,而发展中国家则主张应将“劳务输出”这种类型的人员流动也纳入ＧＡＴＳ的调整范围.［４］（ｐ３３５）这一争议最终以双方的妥协而告终,ＧＴＡＳ将“自然人流动”作为服务贸易的一种方式予以肯定,同时又将“自然人流动”的具体类型及调控以“未尽事宜”的方式留给各个成员方以国内法的形式自行解决.
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另一方面,境外就业人员是否属于ＧＡＴＳ下的“自然人”问题,在ＷＴＯ内部即存在不同的理解.１９９８年,ＷＴＯ秘书处解释说,如果自然人是基于合同为东道国的公司工作,则其跨境提供服务属于“自然人流动”,但若是作为该公司的雇员,则不属于“自然人流动”.［５］而在２００２年ＷＴＯ与世界银行的一次有关“自然人流动”问题的研讨会上,ＷＴＯ秘书处在提交的一份背景材料中改变了原来的观点.该材料提出,《关于ＧＡＴＳ下提供服务的自然人流动的附件》适用于受雇于一成员方的服务提供者提供服务的一成员方的自然人.这些自然人可以是在其母国被雇佣,也可以受雇于东道国境内的服务提供者.［６］此外,关于“自然人流动”的“临时流动”具体界定标准,ＷＴＯ成员方之间也存在着较大的差异.而且根据ＧＡＴＳ的规定,成员方在具体承诺中未作明确规定时,该“临时流动”的期限实际上仍然依赖于各成员方自身国内的法律法规予以确定.因此,最终的决定权仍掌握在ＧＡＴＳ的成员方,而且不受ＧＡＴＳ多边纪律的约束.
不管如何,ＷＴＯ的现有制度安排和做法虽然暂时性地化解了发达国家与发展中国家的观点冲突,却并未能从根本上解决问题.虽然现有ＷＴＯ的制度安排已将境外就业问题纳入其管辖范围,但并未能从根本上为境外就业活动的有序开展提供充分的制度保障.跨国的“自然人流动”依然受制于各国的签证制度、边境管理制度和移民制度.因此,在此后ＷＴＯ发起的多边谈判中,围绕该问题的争论依然是此起彼伏.
⒉我国境外就业发展前景分析.改革开放３０多年来,随着我国对外经贸合作的不断发展,我国的境外就业事业取得了长足进展.例如２０１０年全年,我国累计派出各类劳务人员４１．１万人.截止２０１０年末,我国在外境的各类劳务人员达到８４．７万人,再次创下历史新高.［７］而从我国当前的境外就业实践来看,目前我国公民出境就业的合法渠道主要有三种：一是通过境外就业中介机构介绍出境就业,二是通过对外劳务合作经营企业派出或对外承包工程项下带出的劳务合作,三是通过跨国公司的内部人员流动出境就业.
但从现实来看,我国的境外就业仍存在着诸多方面的不足.如：输出总量偏低,规模较小；外派劳务人员综合素质偏低；缺乏得到国际统一认证的资格证书等.［８］不可否认,随着经济全球化的深入发展,伴随资本的国际化流动与世界范围内国际分工的演进,跨国就业转移的发生已不可避免.［９］而信息技术的异军突起,更是引发了世界各国就业市场进一步的国际化.不仅境内众多的跨国公司和内资企业对应用型人才的需求不断增长,而且境外各国对一些专门人才――尤其是高技能应用型人才的需求空间也很大.如有资料显示,美国自２０世纪９０年代初以来仅计算机软件人员就短缺１００多万人.一些发展中国家随着经济的高速发展,劳动力也出现了严重的匮乏.［１０］日本、韩国等一些亚洲发达国家也面临着同样的困境.在此背景下,中国作为发展中国家,同时又是人口大国,在劳动力输出方面当然具有着特殊的比较优势.而且随着我国教育事业的发展,国内劳动力素质也得到了持续不断的提升,参与国际劳动力市场竞争的能力也在进一步增强.
同时,从世界服务贸易的多边规则来看,虽然关于“自然人流动”的谈判暂时无法达成一致,但在众多发展中国家的广泛参与和推动下,已经使“自然人流动”的具体规则在一些发达国家出现了有利于发展中国家的变化.即使这些规则的改变只是局部的,但其对“自然人流动”多边规则的发展必将起到有力的推动作用.而且从北美自由贸易区、欧盟和东盟的实践来看,ＷＴＯ的一些成员方也以建立自由贸易区等形式通过积极的双边谈判,在推动“自然人流动”自由化方面收到了可喜的成果.因此,“自然人流动”的自由化已成为服务贸易领域发展的重要趋势之一.在此方面,我国在实践中也与东盟签订了中国―东盟自贸区《服务贸易协议》,在ＧＡＴＳ的基础上进一步拓宽了双边服务贸易的贸易领域和范围,并且在不同程度上减少了“自然人流动”的市场准入限制,促进了双边境外就业的发展.
随着全球经济在金融危机后的恢复和发展,在贸易自由化的背景下,世界各国在经济方面的比较优势将会得到进一步的发挥.而在此背景下,只要我国立法部门通过完善立法为我国的境外就业提供制度保障,政府部门在境外就业政策上进行积极引导,我国境外就业必将能够得到持续、健康发展.
三、关于促进我国境外就业的几点建议
在服务贸易方面,如前所述,发展中国家与发达国家存在不同的比较优势.对于中国而言,与众多发达国家相比,作为劳动力资源相对丰富的发展中国家,尽管在全球服务贸易领域整体上还处于弱势,但在建筑服务、海上运输服务、医疗（中医）服务、中文教育等领域,“自然人流动”显然具有举足轻重的作用.而在ＷＴＯ关于“自然人流动”的谈判暂时难以取得突破性进展的情况下,中国应积极发挥自身的影响力,利用自身在区域多边贸易合作方面的优势,推动“自然人流动”在各贸易方国内的市场开放进程,进而推动我国境外就业事业的发展.
⒈推动“自然人流动”规则的调整,改善境外就业制度环境.从长远看,随着我国贸易规模的持续扩大和经贸实力的不断增强,我国的国际地位不断上升,在国际多边和双边谈判中掌握的筹码也不断增加.因此,我国应在ＧＡＴＳ的谈判中发挥自身的主观能动性,主动参与ＷＴＯ“游戏规则”的制定,积极参与ＷＴＯ的决策与实践,推动ＷＴＯ价值形态从“形式公平”向“实质公平”的转变.尤其是在“自然人流动”规则的调整方面,应围绕我国劳务输出方面具有比较优势的行业领域,推动成员方尤其是发达成员方进一步提升“自然人流动”的承诺水平,争取对独立于商业存在的自然人服务提供者作全面的市场准入承诺.例如：创设专门的服务提供者签证,进一步削减限制“自然人流动”的签证手续、数量限制、资格限制以及市场需求测试等壁垒措施.只有积极参与规则制定,才能最终从规则中获益.
从短期看,我国在境外就业方面的主要利益还是集中在东南亚和周边国家.因此,我们还可以利用双边贸易协定的方式打开周边国家的劳务市场.例如：我国在与东盟达成《服务贸易协议》后,东盟各国就在其ＷＴＯ承诺基础上做出了新的开放承诺.如新加坡的承诺主要包括商务服务、分销、教育、医疗、娱乐和体育休闲服务、运输等部门；马来西亚的承诺主要包括商务服务、电信、建筑、金融、医疗、旅游和运输等部门；东盟新成员柬埔寨、老挝、缅甸和越南也在商务服务、电信、建筑、金融、旅游和运输等部门做出了开放承诺.
⒉以扩大海外投资为契机,全力提升境外就业规模.有数据显示,２００９年中国全行业海外直接投资居发展中国家及地区首位,居世界第五位,中国已成为名副其实的资本输出大国.鉴于当前单纯的“自然人流动”受到了诸多的限制,而以“商业存在”为载体的“自然人流动”受到了ＷＴＯ成员方尤其是发达成员方制度上的广泛认可,因此,我国完全可以以此为突破口,鼓励国内有实力、有信誉的企业走出国门,以扩大海外投资为契机,全力提升我国的境外就业规模.
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以建筑服务业为例,在美国,如中国建筑工人要进入美国劳务市场,由于美国业主、公司及至个人希望与在美注册的公司打交道,而不希望与一个美国法律不易控制的公司打交道,因此,外国承包公司进入美国的建筑市场时,通常需要在美国注册公司.而在日本,外国建筑企业要想进入日本建筑市场必须依据日本的《公司法》在日本设立当地法人,然后依据相关规定申请“建设业许可”,才能开展建筑项目业务.如果不在当地设立法人机构则不能在日本承包建筑项目工程.因此,以海外投资带动境内劳动力实现境外就业,我国将大有作为.
⒊提升境外就业人员素质,优化境外就业人员的输出结构.诚然,无论以何种方式实现境外就业,提高就业人员的素质都是十分重要的.从我国当前境外就业人员的素质来看,总体水平还不高.再加上缺乏得到国际统一认证的职业资格证书,尚不足以满足境外各国的人才需求.这与我国作为世界贸易大国和人力资源大国的地位明显不符.尤其是发达成员方,对外籍劳工在许多行业都需要经过职业能力测试和英语水平测试.例如在澳大利亚,就
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