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摘 要 ：“恶劣社会影响”是渎职犯罪造成的非物质性损失.反渎实践中,在认定某个损害后果是否属于“恶劣社会影响”时,应当考虑该影响的社会危害程度、受害者的广泛性、因果关系等综合因素.一个渎职行为可以引发“隐性严重后果”、媒体负面报道、群众缠访闹访等各种“恶劣社会影响”,需要通过实践不断丰富和总结.
关 键 词 ：渎职犯罪；损害后果；恶劣社会影响；司法认定
随着两高2012年《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称：《渎职案件解释（一）》）的出台,玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪[1]中的“物质性重大损失”已非常量化,而“非物质性重大损失”仍停留在“造成恶劣社会影响”等抽象层面,给司法实践中认定渎职犯罪造成困扰,甚至造成一些渎职行为的非犯罪化处理.
渎职犯罪造成的造成恶劣的社会影响,表面上是一个主观评价的标准,其实它是以一定的客观事实为评价基础的,是一个主观见诸客观的认识、评价过程.在司法实践中如何把握‘造成的恶劣社会影响’,人们普遍希望有个标准,但立法机关和司法机关都没有相应的具体规定,执法中又确实需要一个执行参照.[2]可以说,“恶劣社会影响”的认定已成为反渎职司法实践中亟须解决的问题.
一、认定“恶劣社会影响”的几个考虑因素
1987年10月20日最高人民法院《关于对重大责任事故和玩忽职守案件造成经济损失需追究刑事责任的数额标准应否作出规定问题的答复》第一条指出：“重大责任事故和玩忽职守这两类案件的案情往往比较复杂,二者造成经济损失的数额标准只是定罪量刑的重要依据之一,不宜以此作为定罪的唯一依据.在实践中,因重大责任事故和玩忽职守所造成的严重损失,既有经济损失、人身伤亡,也有的还造成政治上的不良影响.其中,有些是不能仅仅用经济数额来衡量的.在审理这两类案件时,应当根据每个案件的情况作具体分析,认定是否构成犯罪.”这一答复虽然早在刑法修改之前作出,但对于我们具体认定“恶劣社会影响”仍具有指导意义.
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两高2012年《渎职案件解释（一）》将“恶劣的社会影响”作为滥用职权或者玩忽职守罪的构成要件要素,正说明了“恶劣社会影响”作为一种非物质性损害后果,具有与“造成死亡、重伤”等有形伤害同等的社会危害性.
在司法实践中,当以某种渎职行为因造成“恶劣的社会影响”而需要入罪时,首先应当根据案件的具体情况,综合分析该社会影响是否真的达到“恶劣”的程度,要考虑该社会影响是否具有相当的社会危害性、是否需要用刑法予以规制,这也就是刑法意义上的“该当性”、“应受刑法处罚性”问题.
其次,应当充分考虑渎职行为的严重程度,尤其是受害者或者其他当事人的广泛性.“广泛性”是考量渎职行为严重程度的一个重要方面,既然这里要讨论的是恶劣的“社会影响”,就必须考虑渎职行为损害后果的“社会广泛性”.能够造成恶劣社会影响的渎职行为,必然在行为人、行为时间和地点、行为手段方式等方面有其特殊性和严重性,且受害者往往不是单个个体.如果一个渎职行为只是一个普通国家机关工作人员一时疏忽的过失行为,且只是造成一个被害人轻伤的损害后果,则往往不会产生恶劣的社会影响,或者说这种渎职行为的社会影响往往是非常有限的.
再次,应充分理解“社会影响”中“社会”的范围.从某种意义上说,任何刑事犯罪都会对犯罪嫌疑人及其亲属、被害人或者其他当事人产生影响,当这种影响扩大到一定层面时,就形成了所谓的“社会影响”.因此,当我们在讨论渎职犯罪的“社会影响”时,不能将其中的“社会”二字囿于一个地级市乃至全国这样的行政区划层面.“社会”的内涵更广阔,一个行业、一类群体都可以包括其中,应当根据渎职案件的具体情况具体分析“社会”的构成.
最后,应充分考虑渎职行为与该恶劣社会影响之间是否存在刑法意义上的因果关系.“恶劣的社会影响”必须是由渎职行为引起的.造成渎职犯罪恶劣社会影响的有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为,行为与恶劣社会影响之间必须存在直接或间接的因果关系.如果某种恶劣的社会影响不是由渎职行为引起的,而是由于诸如媒体失实或夸大报道所引起的、当事人恶意炒作所引起的,则不属于由渎职行为造成的恶劣社会影响.
二、“恶劣社会影响”的具体情形
（1）渎职行为引发缠访、闹访
渎职行为引发众怒,导致被害者集体上访、闹访或者渎职行为间接地导致了相关人员的自杀、自残、精神出现问题,其相关亲属持续性地上访、闹访,损害了国家机关的公信力,严重干扰了党政机关正常的工作秩序.例如,犯罪嫌疑人甲在担任某区规划监督检查队组长期间,在负责对某小区住房建设工程进行竣工规划验收时,收受该小区开发商给予的现金并接受该开发商宴请,明知该建设工程不符合建设工程规划许可证及附图的要求,仍违反规定,在上报审查意见时故意隐瞒该建设工程未完成农户乙的住宅动迁工作且在规划绿化用地上违章搭建车库的情况,导致该建设工程通过了竣工规划验收.之后,违章车库对外销售,因违章车库不能交易,也不存在市场增值,造成了相关业主的间接经济损失；小区其他业主不能享受原绿化环境,也受到损失.且违章车库引发车库业主与小区其他住户的矛盾,造成没有购买车库的小区业主不断到市、区等相关职能部门、司法机关联名集体上访、闹访要求拆除车库,既影响了相关政府机关正常的工作秩序,也在一定范围内造成了恶劣影响.
需要强调的是,这里所说的“缠访、闹访”必须具有持续性和严重干扰性.所谓“持续性”是指上访、闹访不是只有1次2次,而是在一段时间内频繁地发生；所谓“严重干扰性”指的是上访、闹访必须对政府机关正常工作秩序或者社会公共交通正常管理秩序造成严重阻碍和破坏.要特别注意与一般的“小打小闹”相区别,后者往往因为情节显著轻微而不作犯罪处理.
（2）渎职行为引发“潜在严重后果”
这里所说的“潜在后果”是与《渎职案件解释（一）》第一条中规定的“造成死亡1人以上,或者重伤3人以上”等实然后果相区别的、未必已经实际发生的损害后果.目前,没有学者进行必要的界定,司法实践也没有提出相关定义.有人认为,渎职行为的潜在后果指的是“渎职行为造成的损害结果已经发生,但没有为受损害的人民群众所知晓或者感知,或者说这种损害不是立即显现的,是为人民群众不知晓的痛苦来源为代价的有关损害情况”,例如人民群众食用了病死猪肉,可能出现身体的不良反应,如发热、腹泻,但有关人员只是服用其他治疗药物缓解和解除痛苦,有些人可能引起其他疾病或者因此造成死亡的后果,但他们并不知道导致这种后果的原因. 笔者认为,要把某种渎职行为纳入刑事犯罪的范畴,这种渎职行为就必须符合犯罪的特征,首要的一点就是这种渎职行为必须具有“相当的社会危害性”、“侵害了法律所保护的某种利益”.严重的渎职行为,一方面可能给当事人造成诸如死亡、伤残等具体的损害,另一方面则可能产生难以量化的但却具有侵害法益、具有相当社会危害性的损害后果,例如,渎职行为致使政府遭到网上、书面或者口头上的指责、谩骂,导致当地政府丧失公信力.
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因此,所谓的渎职行为引发“潜在的严重后果”其实指的是由渎职行为造成的一种侵害法益的广泛危险性,即某种渎职行为可能会对不特定的多数人产生身体上或者心理上的“不良影响”,但这种不良影响不像疟疾、瘟疫那样显而易见、特征明显,而是以一种较为“温和”的方式逐渐渗透,其损害后果虽然不是立刻显现,但在一般人眼中被普遍认为损害了政府形象、具有较大的社会危害性.除了上述病死猪肉的例子外,上海金山“1.10”船舶水污染公共事件也是个典型.在该事件中,一公司槽罐运输车擅自向河中违法倾倒油性废弃物,造成金山、松江部分区域发生了水污染,当地自来水厂停水,相关企业和群众受到影响.在该事件中,虽然没有直接造成水源地群众因饮用被污染的河水而伤亡的后果,但人们普遍认为该污染会对当地的水质、生态环境造成影响.同时,该事件还造成当地群众疯狂抢购饮用水,对当地政府的监管也提出了质疑,严重损害了政府机关的公信力.
由于这种严重后果是“潜在”的,单个个体所受的损害可能无法直接与渎职行为相关联,甚至根本没有实际的人员伤亡或者财产损失,因此,在认定这种“潜在后果”是否严重时,应当充分考虑受众的“广泛性”.在此,笔者以为,不妨引入“民意调查”的方法,通过委托权威的第三方机构对事发地人民群众进行抽样调查,了解他们对于某个渎职行为事件的看法,并以该调查结论作为司法认定的重要依据.
（3） 渎职行为引发“普遍性违法”
国家机关工作人员长期不履行某项管理职责,导致一个地区或者一个行业形成违法的潜规则,破坏法律、法规正常实施、损害政府公信力的,也应当属于造成恶劣社会影响的渎职行为.例如,某地计划生育主管工作人员违反计划生育政策和法律,放任自己的亲戚超生.该亲戚周围邻居知道这个情况后,也超生了多胎.这个工作人员为了遮掩自己徇私,只能听之任之,导致该地超生情况普遍存在,对计划生育工作造成了恶劣影响.又如,某村村书记负有协助政府及时发现和上报村里违章建筑的监督职责,但为了招商引资,其放任多家企业在农用地上违章建造厂房而不予上报,后造成该村大量农用地流失,违章厂房也因为应拆未拆而成为影响村里稳定的“老大难”问题.
（4）渎职行为引发媒体负面报道
“干得好不好靠工作,影响大不大靠宣传.”在信息化飞速发展的今天,媒体传播的作用与日俱增.司法实践中有普遍观点认为,媒体报道是危害后果的一种表现形式甚至是定案的依据.渎职罪造成的损害后果通过媒体的宣传报道,其社会的危害性会被公众知悉,引起不必要恐慌,其社会危害性的效应会被放大,这时的恶劣影响是显而易见的.不过,媒体报道并不当然引发恶劣的社会影响.渎职案件社会影响的恶劣程度,取决于人们对案件的知晓度、关注度、评论度等多方面因素.而影响渎职案件关注度的因素,包括媒体的曝光率、官员的身份、与当事人的利害关系程度等.有些案件,可能媒体曝光率并不高,但人们私下谣传,关注度却很高,社会影响很坏；有些案件,人们关注程度高,不是因为对渎职行为评价恶劣,而是因为案情或当事人特殊,吸引了人们眼球.因此,能够造成恶劣社会影响的必须是那些负面的媒体报道.在这里,需特别注意区别“恶劣社会影响”的来源问题.渎职行为被国内外媒体广泛报道,如果是正常、如实地报道案件,并不会直接造成恶劣的社会影响；但如果不是单纯就事论事,而是趁机批评和攻击
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