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[摘 要]如何树立与时俱进的刑法观念,真正把刑法的谦抑性理论运用到现代立法司法制度中,对于和谐社会的构建具有重要的意义.和谐社会视角下看刑法的谦抑性,以刑法的谦抑性为原则来指导和促进和谐社会的构建,并如何实现两者的融合,正是文章要论述的重点所在.
[关 键 词 ]刑法谦抑性；和谐社会；价值
和谐社会与法治社会具有某种质的联系性.和谐社会的本质在于人权保障和社会秩序保护的统一,要构建和谐社会必须高度关注法治精神的弘扬和法治理念的培育.刑法作为法治中最重要的一环,必须要合理适度地介入社会生活,才能更好地促进和谐社会的构建.
一、浅析刑法的谦抑性
刑法的理念作为刑法的基本立场,同刑法的基本原则一样,对整个刑法都具有很深远的指导意义.而刑法的谦抑性作为其中一个重要的理念,一直是学者们研究的重点所在.
(一)刑法谦抑性的内涵
谦抑,顾名思义,谦意味着谦和,抑意味着抑制,谦抑就是抑制、限制的意思.而刑法的谦抑性,尤指对刑罚处罚范围和程度加以限制,以防止其肆意扩张.对于谦抑的定义有以下几种：
第一种观点：陈兴良教授认为,“刑法的谦抑性,是指立法者应该力求以最小的支出――少用或者不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施）获取最大的社会效益――有效地预防和控制犯罪.”①第二种观点：张明楷教授认为,“刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和程度,即凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法.”②第三种观点：日本学者平野龙一指出,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法.可能的话,采用其他的社会统治手段才是理想的.可以说,只有在其他社会统治手段不充分,或者其他社会统治手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法.这叫刑法的补充性或谦抑性.”③笔者认为,作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑性思想,本质上体现了一种“慎刑”思想,即通过限制刑法介入社会生活的深度和广度来避免刑法的过度介入导致的对公民人权的侵犯.刑法的谦抑性实质上是国家作为一种暴力工具,其暴力性的退让和内敛,根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变,是传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义的转变.因此,刑法的谦抑性是当代刑法发展的的有效传承和必然趋势.
(二) 刑法谦抑性的价值
从世界各国刑法发展的过程不难看出,刑法的发展一般要经历一个从无所不包的对社会关系的调整退缩到一个突出其调整手段的法律部门再到保障法的演变过程.这就是刑法的紧缩,表现为刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低.法渐渐丧失了以刑法的暴力性为后盾的强制性,刑罚只是诸多法律强制手段的一种.
首先,刑法谦抑性是保障人权的需要.刑法是保护人民生命财产安全保障公民合法权益的法律.要想构建和谐社会、建设小康社会,应该突出刑法的保障功能,通过各类制度设计保障公民合法权益.谦抑主义可以从立法司法角度使当事人免于不必要的处罚,有利于刑法机能的有效发挥.第二,刑法谦抑是适应社会矛盾变化,构建和谐社会所必须.“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性：政府的精神会在公民中间得到尊重.”④中国历来有“冤家宜解不宜结”、“和为贵”等传统思想,这也是构建和谐社会的应有之义,对加害人更体现了社会的公平感和人文关怀的和谐目标.第三,刑法谦抑有助于减少司法执法成本,保证国家机器的顺利运行.要想加快整个国家法制化迈进的步伐,重要的一点就是降低刑事司法执法成本,把整个国民生活纳入法制化的轨道,用更加人性化更加积极的纠纷解决方式处理社会生活中的各种矛盾.刑法的谦抑性对于达到这一目标有重大的意义.
二、刑法谦抑性与和谐社会理论的内在联系性
和谐社会作为民主法治公平正义安定有序的社会,需要完备的刑事法律及刑事司法,体现法治、倡导公平、维护稳定.因此,和谐社会建设必然引起刑法价值理念的调整,刑法价值理念的调整也必然会促进和谐社会的发展.刑法谦抑性作为刑法价值理念之一,和谐社会角度看刑法谦抑性,并实现两者的融合与动态平衡,是我国构建社会主义和谐社会之必然.
(一)刑法谦抑性与和谐社会理论价值理念上的契合
和谐社会理论以人本主义作为理论基础之一, 和谐社会始终以人权保障为己任,否则社会便失却了和谐和稳定,而刑法谦抑性理论也以人权保障作为理论追求,在刑法上通过“人权刑法”鲜明表现出来：
1.从刑法的存在根据看,刑法的存在根据所要回答的是刑法的本质或本源问题,也即刑法何以存在、人类为什么要有刑法的问题.按照社会契约论的观点,国家的权力来自人民,国家及其制定的法律的目的在于人民的福利.既然国家的一切权力属于人民,法律包括刑法是通过人民选举的代表制定并通过的,是民意的体现,那么依法保护人民权利便成为当然之举；另外,刑罚作为一种最严厉的制裁手段,没有比借助国家的刑罚权对公民权利和自由的侵害更为严重的了.可见,刑法的存在根据,一方面在于保护公民的人权不受来自犯罪的侵扰,另一方面在于限制国家刑罚权,防止来自国家的对公民人权的侵扰.
2.从刑法的目的看,既然刑法的目的一方面在于保护法益免受犯罪人的侵害,另一方面在于免受国家刑罚权滥用的侵犯,因而可以说刑法就是一部法益保护法,法益与人权在对人性的尊重和关怀上是一致的.从这个角度看,保护人的利益,坚持刑法的谦抑性实
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（二）刑法谦抑性与和谐社会理论内涵上的契合 刑法的经济性、刑法的最后性、刑法的有限性和刑法的宽容性是刑法谦抑性的意蕴所在.刑法谦抑性的内涵正反映着和谐社会的理论和实践要求.
1.刑法的经济性强调降低刑法的运行成本,以最小的资源投入来获取最大的经济效益.和谐社会的构建当然也要讲求效益,任何不计成本,不讲效益的制度和措施都是有悖于现代和谐社会的理论的.⑤现代和谐社会并不是没有纠纷和矛盾的社会,从某种意义上讲,和谐社会是拥有完善的矛盾解决机制的社会,在各种纠纷解决机制中,刑法解决纠纷的代价最大.和谐社会所希望的是,对于被打破的和谐要用最小的代价最快的速度加以恢复,并且不使再产生其他的不和谐,因而刑法的介入往往是最后迫不得已的手段,这体现着刑法的谦抑精神.
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2.刑法的最后性.在现代法治社会中,刑法并不能直接介入国民生活.对于一般的违法行为,凡是其他法律能够解决的,刑法就应当保持沉默；只有其他法律在自己的职能范围内解决不了的时候,刑法才能启动.用刑法解决可以用其他法律解决的问题,一方面违背了刑法的最后性,另一方面也给国民生活造成巨大的干扰,不利于社会的健康有序发展.
3.刑法的有限性.当一个社会的公权力既大又强时,刑法就具有了扩张性；反之,当一个社会的私权利成为社会各种统治手段保护的重心时,刑法就因为紧缩而呈现出有限性.⑥从刑法与其他社会制度之间的关系来看,刑法是强势的,但是在很多问题上,刑法又是无能为力的.只有当某行为在客观上值得刑法处罚,并且适用刑罚方法惩治该危害行为具有现实可能性和实际可操作性时才值得发动刑法.⑦
4.刑法的宽容性意味着它对人性的尊重,肯定他人的价值,从而对犯罪行为予以一定的退让.我们所要构建的和谐社会,是一个以人为本、充满人性关怀的开放而又包容的社会.“宽容是积极的行为,而不是单纯消极的容忍与承受.真正的宽容只有在一个开放的社会才能存在”.⑧我们当前所要做的是如何以最小的痛苦来换取最大价值的社会防卫,以理性的态度来对待形形色色的犯罪现象.
三、刑法谦抑性对于当代和谐社会建设的意义
和谐社会并不是一个没有矛盾和纠纷的社会,更不是一个没有犯罪的社会.和谐社会是指在一个社会,矛盾和纠纷能够得到及时的调解,犯罪能够得到有效的控制.而法律就是各种社会关系的调节器,各种社会矛盾的化解器.刑法,则是控制犯罪的一种方式.因此,只有宽严相济的刑事政策才能是轻罪和重罪分别得到妥当的处理,获得刑罚效果的最大化.在当前和谐社会语境下,以刑法谦抑性来实现社会的和谐稳定可从以下几种手段来具体实行：
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(一)及时调控刑法的调控范围,适时非犯罪化
随着社会经济政治和文化等情况的不断变化发展,人们的思想观念也不断趋于理性,对于一些社会生活的异常现象也越来越表现出宽容的态度.有些行为因为社会实际变化则需要立足现实实行非犯罪化,脱离刑法的规制.当前,就我国刑法本身而言,由于收到传统道德的影响,刑法对部分属于道德调整的行为予以了规制,导致了刑法的扩张及对于公民权利的过多干涉.因此,在对维护社会秩序没有损害的条件下,对于那些并不严重背离基本道德准则的行为予以非犯罪化.
(二)对于较轻的过失犯罪和一些轻微犯罪实行非刑罚化
由社会实际情况来看,过失犯罪者和轻微犯罪者实施犯罪行为后,他们大多数需要的不是刑罚处罚,而是一定的道德和心理上的影响.而且,对于轻微犯罪者予以非犯罪化、非刑罚化等处理,既能为社会公众所接受,又能确保社会的基本正义,避免危害的产生,使犯罪人早日重返社会.
(三)改变重刑主义观念,走“轻刑化”道路
刑法的谦抑性还要求对于已经确定为犯罪行为的,如果以较轻的刑罚手段足以达到惩罚的目的就应该适用轻刑.而在我国,重刑主义观念古已有之.要改变这样的观念,我们首先要认识到,重刑也有其负作用,刑罚究竟是轻是重,应该依行为的社会危害性来决定,而不能一味强调重刑.“我国目前实现刑法谦抑的途径不仅在于非犯罪化与非刑罚化,更重要的是在于大幅度降低刑法量,逐步实现轻刑化”.
[注释]
①陈兴良著：《刑法的价值构造》,中国政法大学出版社1998年版,353页.
②张明楷：《论刑法的谦抑性》,载《法商研究》1995 年第4期
③[日]大谷实著：《刑法总论》
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