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[摘 要]建立符合公证业务特点的现代自由心证制度,有利于提供证据审查、证明力的标准,保证公证活动的质量,有利于解决和预防大量的公证复查和诉讼案件,更好地发挥公证预防纠纷的机能.
[关 键 词]公证；自由心证；证据规则；保障
一、问题的提出
（一）证据和待证事实判断标准的欠缺
当前,公证复查和公证诉讼案件呈多发趋势,这些案件涉及的面十分广泛,有涉外类公证事项,也有国内民事公证事项,特别是委托类公证事项涉案几率最高.
案例一：诈骗人冒充檀某身份办理了委托公证,以檀某所有的房产为某公司向银行的借款提供抵押担保.法院以公证处未能查出委托人的身份虚假并出具了公证书,致使原告签署的抵押合同被认定为无效,无法实现抵押权.本案经调解结案：公证处一次性赔偿银行十万元人民币.
案例二：关某某（一直在美国生活工作）与房地产公司签订了购房合同,由房地产公司代办产权证,双方履行了付款和交房义务.诈骗人采用虚假手续从房地产公司骗取了房产证并办理了委托和转委托公证,将房卖给了张某.关某得知后提起的诉讼,公证处随后撤销了公证书,关某追回了房产,并向公证处提出赔偿交通、住宿、房屋鉴定费、执行费、律师费等费用.
法院认为：关某以公证处因其工作失误给关某造成的经济损失为由要求赔偿的理由是正当合法的.公证处在公证中确有一定过错,虽然造成关某损失的责任并不是公证处一方,但公证处为此也应承担一定的赔偿责任.
不难发现,造成上述公证错误的原因在于公证员对证据材料的证据能力审查和证明力判断上未能反映案件真实情况,而产生这一现象的很重要原因是缺少证据审查和证明力判断的标准.《公证法》、《公证程序规则》及相关办证指导规则上均缺乏具体的审查判断的标准,如《公证程序规则》第24―32条,司法部已发布的具体公证业务办证程序细则、办法、规定,亦只是规定当事人应向公证处提交身份、法人资格、委托书、监护权、财产所有权等证件和材料；以及“公证员认为应当提交的其他材料”.上述事实表明,我国公证实践中公证员对证据的采信和待证事实真假的判断上是在没有具体规则可依的情况下,完全依据自己的经验、知识、甚至是感觉作出选择和决定的,完全符合自由心证的特征,“自由心证制度对于各种证据的证明力和取舍,概由法官自己判断和决定”.可见,我国公证制度中虽未明文规定自由心证是审查判断证据、认定事实的方式,但事实上却是自觉或者不自觉地运用了传统的自由心证制度（至少存在自由心证的行为）.由于缺乏自由心证的具体规则,因而存在心证条件不严格,心证过程封闭、心证理由秘密、对错误心证缺乏有效的监督制度等缺陷,找不到认定证据和确认待证事实的统一标准,这是造成实践中公证错误的问题所在.
（二）判断标准缺失的危害性
没有判断证据和待证事实的具体标准,意味着我们无法预计“是非对错”；没有可援引的判断标准,意味着我们没有可依照的免责规定,公证员采信的证据一旦出现问题,必将承担责任.同时,缺乏具体判断标准的公证也违反公证的本质.公证是证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性的活动.证明就是用证据来表明或说明某未知事实的存在与否,因此证据的运用伴随着证明而存在,对证据规则的忽略也就是公证证明本质的瑕疵.
证明公证事项的真实性,严格的证据规则是必不可少的.没有证据规则,证据采信标准不确定,导致公证员任意取证、采证,无法保证公证事项的真实性,公证失去存在的必要.
综上,缺少必要证据规则限制的自由心证才是公证员在审查、判断证据时重复出错的根本原因,为保证公证的真实性和合法性,建立和完善符合现代证据制度发展趋势的现代自由心证制度势在必行,“是出于对公证职能维系的法律安全最终目标的考虑”.
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二、自由心证制度简述
（一）传统自由心证概述
“现代自由心证制度”是“自由心证制度”的发展,是大陆法系在保持自由心证传统的同时,不断借鉴和吸收英美法系国家证据制度的结果.司法证明有两种基本模式：一种是法定证明（regulatedproof,也可以译为“规范证明”或“规制证明”）；另一种是自由证明（freeproof）,这两种模式的根本区别在于法律是否给法官采用证据和评断证据的自由,换句话说,是由法律事先规定出采用证据和审查评断每一种证据的标准,还是让司法人员根据案件的具体情况和个人的良知去自由地采用和评断证据占主导地位的证据制度.
1808年《法兰西刑事诉讼法典》率先规定了自由心证证据制度,随后,该制度在其他欧洲国家相继确立,自由心证证据制度的主要内容就是一切诉讼证据的证明力大小和如何运用,法律预先不作规定,均由法官根据自己的良心、理性自由判断、形成确信,一概由法官自由判断和取舍,其包含两层含义：其一为“自由”,即审判人员对于证据的真实性和证明力的判断,享有自由裁量权；其二为“心证”,即审判人员对于证据的真实性和证明力的评断,应该达到内心确信的程度,或者说,应该达到排除疑虑和疑念的程度,由此可见,自由心证可以分解为两项规则,即自由评断规则和内心确信规则,前者主要指法官可以不受事先确立的规则约束而自由判断证据的证明力,后者则指通过证据认定案件事实应该达到内心确信的程度.
（二）现代自由心证
自由心证制度使使用者在认定案件真实情况方面摆脱了法律规定的形式真实的束缚,有利于发挥自身的能动性和积极性,但不免有矫枉过正之嫌.事实上,绝对的自由证明在现实中并不存在,正如乔纳森-科恩教授所言：“自由证明所依据的不再是少数已事先规定好的标准,而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准,而这些标准都具有客观性,包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准.”因此,许多法学家对这一制度提出批评意见,并不断作出新的解释,增加具体限制“心证”的条件.正如美国法学家庞德所说：“必须不断检查和修改法律,以适应法律所调整的实际生活变化.如果要寻求原理,那么既要探索稳定性原理,又要探索变化性原理.”为此,在20世纪中期以来,以法国、德国为代表的大陆法系国家不断对自由心证制度进行改善,或者是作出新的解释,或是增加某些限制心证的条件,如许多向证据释明规则、非法证据排除规则等证据规则的设立,正是对法官自由心证的绝对自由的限制,这正是笔者主张建立的“现代自由心证制度”.“现代自由心证制度”是法学家对上述受一定规则制约的自由心证制度的称呼.现代自由心证包含两方面的内容：一方面,法官具有自由判断证据的职权和职责,其他人无权任意干涉；另一方面,法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约,其行为必须符合基本的证据法则,它与传统自由心证相比更加理性和民主.
传统自由心证片面强调法官心证的自由,现代自由心证确在保留允许心证自由的合理成分上,否定了法官的单方面自由；现代自由心证是建立在证据裁判主义基础之上的,这决定了自由心证不可能绝对自由,法官所自由判断的证据的证明力,也必须被局限在那些符合法律规定的符合证据能力要求的证据材料范围内进行,并且法官对证据证明力的判断仍然要受到以下制约：（1）是司法者在自由判断证据证明力时应当遵循经验法则和逻辑规则,经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作È
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