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摘 要：在全球化背景下,知识产权保护制度已成为国与国之间利益分歧的争议焦点之一.中国自从加入世界贸易组织（WTO）10年来,对所承诺《TRIPS协定》中知识产权的刑法保护义务已通过国内法逐步得到落实.然而随着国际知识经济的加速发展,《TRIPS协定》所代表的国际标准被西方发达国家不断提高,这无疑对中国经济发展产生重大影响,也同时对中国刑法相关规定带来了挑战.如何有效地利用知识产权保护制度来合理保护中国经济利益值得研究.文章对《TRIPS协定》及其相关刑事条款进行了准确解读,以期有利于明析国内立法的不合和契合之处,从而最终服务于中国立法.
关 键 词：TRIPS协定；知识产权；刑法保护
中图分类号：DF623文献标志码：A文章编号：10085831（2012）06010806
知识产权保护有其国际性与国内性,一国的知识产权制度,当首先服务于本国的政治、经济与文化目标,但知识产权的客体——知识产品有着能够在任何范围内自由流动的特点,特别是在国际之间的经济、技术、文化之间的交流和合作日益扩大并日趋深入的现代社会,知识产权产品的国际流通成为不可抗拒的潮流,知识产权制度也随之进入了国际保护阶段.
迄今为止,知识产权的国际保护制度已经发展得相当完善,绝大部分国家的知识产权制度都已经融入国际知识产权制度体系之中.国际知识产权制度的一个重要特点就是符合国际知识产权公约的最低标准,这就使得各国知识产权制度在很多方面有日益接近的趋势.尤其在《与贸易相关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）签署以后,由于该规定制定了各国关于知识产权保护的强制性标准,20世纪90年代,诸多国家进行了知识产权的制度变革,以适应《TRIPS协定》的强制性标准.《TRIPS协定》的相关规定业已成为知识产权保护的国际标准.
作为保护知识产权的重要方面,刑事法律措施的动用已成为国际共识,刑法保护知识产权的必要性几无怀疑.为此,《TRIPS协定》第61条规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,至少对有意以商业规模假冒商标和对版权盗版的情况是如此.可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁,可处以罚金,可二者并处,并以适合于相应严重罪行的惩罚标准为限,在适当场合,可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具.成员国可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况,尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况.” 该条款为强制采纳条款,任何成员都有义务履行而不得有保留和例外.
需要说明的是,对知识产权的国际保护不能过于追求国际一致性,这不意味着地域性特征的消失———不是在一国之中应无条件地保护依他国法律而产生的知识产权.无限地放大知识产权国际保护程度将会损害本国的利益,即不能把国际条约的一切、甚至发达国家的要求当成国际标准.国际公约的条文分为实体和行政两部分,实体部分又分为“最低要求条款”、“可选择条款”.行政条款是公约国必须承认的.在实体条款中,只有“最低要求条款”才属于知识产权保护的“国际标准”.
一、《TRIPS协定》的刑事法律措施标准的出台经过
考察《TRIPS协定》的谈判历史就会发现,协定的形成过程是一个发达国家步步紧逼而发展中国家步步妥协的过程.1987年初决定乌拉圭回合部长会议时,知识产权是否应当纳入会议讨论,还是一个完全不清楚的问题,发达国家和发展中国家之间意见分歧很大,但发达国家的坚持使知识产权最终作为议题而被列入会议议程Lars Anell, Forword, in Daniel Gervais, The TRIPS Agreement ： Drafting History and Analysis, London Sweet & Maxwell, 1998, p.vii f. 需要说明的是这本书是在TRIPS协定研究下最为常用的著作之一,包含了许多与TRIPS协定相关的最早的文件..当然这也与国际经济贸易的发展背景紧密相关,无论是货物贸易还是服务贸易,都与知识产权密不可分.货物贸易和服务贸易需要以商标作为识别依据,而高额的专利费用更是国际贸易的重要利润来源,保护国际贸易,相当重要的方面就是保护贸易所依赖的知识产权.
由于刑法是其他所有部分法的最终制裁力量,同时具有强大威慑性和易于实施性.在知识产权列入议题之后,刑法作为保护知识产权的措施就受到青睐.发达国家极力推进对于知识产权的刑法保护,力主各缔约国应当制定知识产权的刑法保护条款.在发达国家的坚持要求之下,知识产权的刑法保护已经成为国际共识,乌拉圭回合谈判遂决定拟定知识产权的刑事保护条款.
但在何种程度上进行知识产权的刑事保护及如何设定知识产权刑法保护的最低限度等问题上,各国之间意见分歧十分重大,从《TRIPS协定》相关条文的变迁上便可窥见一斑.《TRIPS协定》的条文主要是由“TRIPS协定谈判组”在各代表团议案基础上反复谈判而拟定的.在乌拉圭回合谈判中,知识产权是新提出的问题,由于参与谈判的代表对如何拟定知识产权协定条文并不熟悉,所以各国的代表团单独或联合提出自己的议案,为了能使谈判顺利进行,在谈判组主席于1990年7月23日提出的工作报告的附件中,有一份对谈判小组各代表团所提出的议案进行比对基础上的合成文本,其中包含了一些可供选择的条款,以便作为谈判的基础,这就是“W/76”草案.同年12月,在布鲁塞尔的部长会议上,由协定草案传输给该会议,提出了供谈判用的一份草案（布鲁塞尔草案）,布鲁塞尔会议之后,1991年12月又提出了供谈判用的最后一份草案（the Draft Final Act）,这份草案与最终的文本并无差别,参与谈判国家只能选择是否接受40.从这几个草案的比对中可以看出《TRIPS协定》相关条文的演变轨迹.
（一）“W/76”草案的相关规定
在“W/76”草案中,相关刑事条款规定如下：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,对于有意【以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况】【以商业规模侵犯商标和版权】【以商业规模侵犯与本条约有关的知识产权】是如此.可以采用的救济应包括处以足够起有效威慑作用的监禁,或处以罚金,或二者并处.在适当场合,扣留、没收或销毁侵权商品以及任何【主要用于】【用于】从事上述犯罪活动的物品和手段.成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况,尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况.”引文中中括号是提交谈判供选择的内容.从这一早期文本可以看出：协定各参与国对于动用刑事手段保护知识产权并无争议,对于“有意”及“商业规模”的要件也没有争议,重点争议在于刑事措施禁止的主要范围.草案提供了三种主要的选择模式,最窄的是第一种“以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况”；其次是第二种“以商业规模侵犯商标和版权”；范围最宽的是第三种“以商业规模侵犯与本条约有关的知识产权”.
对于第三种以商业规模侵犯所有知识产权的行为均应归属于刑事犯罪的意见,这在当时遭到了不少国家的反对,其理由主要是：国家不应当动用公权力对所有知识产权侵权行为采取规制,知识产权是私权,国家不应过渡介入,在遇到侵权纠纷时,应当首先考虑民事的救济机制37.现在看来,这一最低条款的要求也不具有可操作性,发展中国家不可能耗费&#
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