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从刑法立法角度看,客观主义与主观主义的主要区别,表现为立法者是重点关注行为和危害结果,还是重点关注行为人的人身危险性；在犯罪的成立要件上,是将主观要素尽可能排除在外还是不排除在外；在构成要件的表述上,对犯罪客观要件的构建与描述是详尽还是简略.几个刑法修正案对刑法的修订,既有客观主义的一面,又有主观主义的色彩,但从立法倾向来看,立法者对客观主义立场更为倚重和青睐.未来的刑法立法将采取一种向客观主义偏重,同时又适度兼顾主观主义倾向的折中主义立场,要实现和确立这种立场既要恪守相对的罪刑法定原则,又要尽力实现主观因素的客观化.

[关 键 词]刑法修正；客观主义立场；主观主义立场；刑法立法

[中图分类号]D924　[文献标识码]A　[文章编号]1004－518X(2012)06－0140－06

熊永明(1969－),男,南昌大学立法研究中心研究员,教授,博士生导师,法学博士,主要研究方向为刑法学；(江西南昌　330031)

卢中石(1955－),男,南昌市西湖区人民法院副院长,主要研究方向为刑事审判.(江西南昌　330009)

本文系江西省高校人文社会科学重点研究基地招标项目“刑事立法修正问题研究”、教育部人文社会科学研究规划基金项目(项目编号：12YJA820086)、江西省社会科学研究“十二五”规划项目(项目编号：11FX20)阶段性成果.

按照学界通常的划分,刑法学派可以分为旧派(又称古典学派、客观主义或行为主义)与新派(又称实证学派、行为人主义或主观主义),两者不仅在理论上分野明显,在刑法立法取向上也存在差异,具体体现在：第一,在构建与表述具体罪名的构成犯罪各要件的过程中,立法者关注的重点与核心是行为和危害结果还是行为人的人身危险性.客观主义关注犯罪人的行为及其危害,认为只有在已经造成具体损害后果时才宜刑罚处罚,在刑法总则上一般明确规定罪刑法定原则；而主观主义关注犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性,因而对预备行为和危险行为往往进行处罚.第二,在犯罪的成立要件上,客观主义一般将主观要素尽可能排除在构成要件之外；而主观主义会尽可能将主观要素纳入构成要件,注重“目的”或“明知”要件在犯罪构成中的作用.第三,在构成要件的表述上,客观主义重视犯罪客观要件的构建与描述,在构建具体罪名的构成要件时,立法者注重对行为及其危害结果、行为对象、行为方式、行为时间、行为地点、行为环境等外在表现,主张极力将行为的样态进行细化,并尽可能采取记述的要素,减少甚至取消规范的要素；而主观主义力主构成要件表述的简约化,主张仅仅设立抽象性的或者概括性的规定.第四,在刑罚的配置上,客观主义力倡罪刑均衡,主张对于人类的各种犯罪行为尽量采取相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯.在这一点上,主观主义则做得不太明确.

1997年刑法修订以来,我国先后颁布通过了几个刑法修正案,那么目前修订的刑法立法究竟采取何种立场,是主观主义的立场还是客观主义的立场随着司法实践的发展,将来我国还会不停地修订立法,继续颁布新的刑法修正案,不同的立场将决定不同的刑法立法,我们不禁要追问：未来的刑法立法修订又应该采取何种立场呢本文将沿用主观主义与客观主义的一般说法,来分析我国几个刑法修正案所采取的立场(为了论述的简便,以下不再使用完整规范的表述,而采取修正案(一)、修正案(二)等等简单表述,希望既能有助于人们对修正的立法增进理解,又能为将来我国刑法立法的再修订建言.

一、主、客观主义在刑法修订上的具体体现

综观几个刑法修正案对刑法的修订,其既有客观主义的一面,又不乏主观主义的色彩.

(一)客观主义在刑法修正案中的体现

立法者在几个刑法修正案中采用了各种方式来表达立法的客观主义倾向：

第一,注重危害结果在定罪量刑中的地位.从目前所有的刑法修正案条款来看,至少有20余处使用了“重大损失”、“特别重大损失”、“后果严重”和“后果特别严重”等表达犯罪危害结果的字样.为了更好地彰显立法客观主义的倾向,立法者还特别对个别条文删去犯罪的主观目的,这主要是指修正案(六)第10条的规定,按照该罪的构成要件,行为人无需以非法占有为目的,只要诈骗了银行或金融机构的贷款就可构成犯罪.司法人员只需从危害结果来考察即可判断是否入罪,在客观上具有严密刑事法网的功能,表明立法者的客观主义立场.

第二,注重数额或者数量在定罪量刑中的地位.从目前所有的刑法修正案条款来看,至少有近20余处使用了“数量较大”、“数额较大”等表达犯罪数额或数量的字样,约占刑法修正案条文的1／4.这些数额犯一般采取概括规定的方式,立法者只采取“数额较大”、“数额巨大”的笼统表述方式来进行抽象规定,具体数额则有赖于司法实践进行把握和认定.与世界大多数国家相比,我国刑法立法在对犯罪进行界定时,不仅注重定性分析,也将定量分析引入刑法.这种“定性+定量”分析的立法规定在刑法修正案中得到进一步保持,大量增补的经济犯罪,不仅要求行为违反了相关的经济法规和刑法法规,同时也要求达到一定的数额或数量,这无疑是刑法客观主义精神的具体体现.

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第三,注重犯罪客观要件的“叙明”表述.无论是新增加的条款还是修补的条款,立法者对绝大多数犯罪的构成要件采用了叙明罪状的立法方法,明确、具体地描述了犯罪构成的特征,尤其是对那些内涵和外延不易确定、形态复杂多样的犯罪尽可能作出比较详细、具体、严密的规定,以便司法人员能够准确地适用法律.如修正案(八)第36条对强迫交易罪增补的客观要件,以及第33条对盗窃罪客观方面的描述,第34条对敲诈勒索罪客观方面的描述,等等.

第四,注重刑罚幅度的细化和精确.虽然几个修正案主要是从处罚范围来解决入罪问题,但也在个别地方对法定刑有欠合理之处进行了梳理,对危害性更大的则提高法定刑,对危害性较小的则降低法定刑.如为了保持与贪污受贿罪处罚调控之间的协调性,保证打击腐败犯罪的法网严密性,修正案(七)第14条对巨额财产来源不明罪增补规定“处5年以上10年以下有期徒刑,财产的差额部分予以追缴”的规定,从而将巨额财产来源不明罪的最高刑期从5年提高到10年；相反,修正案(七)第6条又对绑架罪增补“情节较轻的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”的减轻规定,使得绑架罪由原来的最低刑10年降格为5年.这种&