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中国于1984年在工程建设领域开始实行招标投标制度,改变了过去由政府行政分配任务的做法,建筑市场的竞争机制开始建立.工程建设招投标制度在中国的建立和发展,为有竞争实力的境外承包商进入中国建筑市场承包工程提供了条件.与此同时,相应的法律法规也从无到有,并逐渐制定和完善起来.
一、建筑业对外开放法律规范的历史沿革
(一)关于外资设计企业的市场准入进程
1 外国设计企业在中国境内的市场准入受到严格限制.
1986年,原国家计委、原对外贸易经济合作部发布《中外合作设计工程项目暂行规定》(已于2001年10月6日废止),主要规定,凡中国投资的工程项目,中国设计机构能够设计的,不得委托外国设计机构承担设计,但可以引进与工程项目有关的部分设计技术或向外国设计机构进行技术经济咨询.外国在中国境内投资的工程项目,原则上也应由中国设计机构承担设计；如果该外国投资方要求由外国设计机构承担设计,应有中国设计机构参加,进行合作设计.
2 允许设立中外合资经营设计企业.
1992年,原建设部和原对外贸易经济合作部发布《成立中外合营设计机构审批管理规定》(已失效),允许国际市场上有较强竞争能力的注册设计机构或注册建筑师、注册工程师与中国境内设计单位开办中外合营设计机构.但对中外合营双方本身的资质进行了严格的规定.中外合营工程设计机构的中方合营者,应是持有中华人民共和国甲、乙级工程设计证书的设计单位.中方个人或个体企业及其他任何无设计证书的单位,不得与外国设计机构成立中外合营工程设计机构.中外合营工程设计机构的外方合营者,应是在其所在国或地区有较好的社会信誉、在国际设计市场上有较强竞争能力的注册设计机构或注册建筑师、注册工程师.中外合营工程设计机构的机构设立由原对外经济贸易合作部负责审批,中外合营工程设计机构的设计资格由原建设部负责统一审定和管理.
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3 允许外国设计机构在中国境内成立从事专项工程设计活动的独资设计企业,并可独立申请建筑装饰、建筑智能化等工程设计专项资质.
2000年,为了促进工程设计专业化的发展和设计水平的提高,原建设部发布了《关于国外独资工程设计咨询企业和机构申报专项工程设计资质有关问题的通知》,允许外国设计机构在中国境内成立从事专项工程设计活动的独资设计企业,并可独立申请
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2000年,原建设部印发《建筑工程设计招标投标管理办法》,规定“境外设计单位参加国内建筑工程设计投标的,应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准”.
4 允许设立外资独资、中外合资和中外合作建设工程设计企业.
2002年2月,原建设部和原对外贸易经济合作部联合发布了《外商投资建设工程设计企业管理规定》(114号令),明确允许在中国设立外商独资、中外合资和中外合作建设工程设计企业,但需取得中国政府商务主管部门颁发的批准证书和建设主管部门颁发的相应资质证书.
5 允许外国设计企业在中国境内从事设计业务,但须同有相应资质的中国设计企业合作承揽设计业务,但提供建设工程初步设计(基础设计)之前的方案设计不受此约束.
2004年,原建设部颁布了《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的暂行规定》,对于外国企业以跨境交付的方式在中国境内提供初步设计(基础设计)、施工图设计(详细设计)等设计服务的,必须选择至少一家持有相应设计资质的中方设计企业进行合作设计,且该项设计应在所选择的中方企业设计资质范围内.
(二)外资建筑施工企业的市场准入进程
1 2002年12月1日前只允许设立中外合资和合作企业,不允许设立独资企业,并对拟设立企业的相应经营范围和资质等级的注册资本进行了严格规定.
1995年,建设部和对外贸易经济合作部联合颁发《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》(2002年12月1日废止)以及实施意见.明确规定不允许设立外商独资企业,合资合作企业的注册资本金高于内资企业,并按中外投资比例承担相同比例的内、外资工程.
2 1994年3月至2003年10月1日前允许外国企业直接进入中国市场承包工程,但承包工程范围受到限制.
1994年3月22日建设部颁布《在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法》以及配套实施细则.规定外国企业须经中华人民共和国建设部或由建设部授权的地方人民政府建设行政主管部门对其资质进行审查,颁发《外国企业承包工程资质证》后,方可在中国境内从事承包工程活动,但承包工程地域以及承包工程范围限于：
(1)全部由外国投资或赠款建设的工程；(2)国际金融组织贷款,采用国际公开招标的工程项目；(3)国内企业在技术上难以单独承包的中外合资建设的工程；(4)国内投资的建设工程,如确有特殊项目国内企业难以单独承包的,经省级建设行政主管部门批准后允许外国企业与中国建筑企业联合承包.凡在中国境内承包工程的外国企业,须在中国境内设立办事机构,配备相应的管理人员和工程技术人员.
3 2002年12月1日起允许在中国境内设立外商独资、中外合资和中外合作建筑企业.
其中,外商独资建筑企业的工程承包范围仍被限定在以下范围：
(1)全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；(2)由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；(3)外资等于或者超过50％的中外联合建设项目；及外资少于50％,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；(4)由中国投资,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准,可以由中外建筑企业联合承揽.
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中外合资经营建筑企业、中外合作经营建筑企业应当在其资质等级许可的范围内承包工程.
(三)外资项目管理企业的市场准入进程
2007年3月26日起允许设立外商独资、中外合资和合作的建设工程服务企业.
2007年1月22日原建设部和商务部联合颁布了《外商投资 建设工程服务企业管理规定》(第155号令),该《规定》于2007年3月26日起施行,它允许外商设立外商独资、中外合资和合作的建设工程服务企业,但限于设立建设工程监理、工程招标代理和工程造价咨询企业,并应取得中国政府商务主管部门颁发的外商投资企业批准证书和中国政府建设主管部门颁发的资质证书.与此同时,申请设立外商投资建设工程服务企业的外方投资者,应当是在其所在国从事相应工程服务的企业、其他经济组织或者注册专业技术人员.
综上所述,截至目前,境外企业已经可以在中国境内设立外商独资、中外合资和合作的设计、施工和建设工程项目管理企业,除外商独资的建筑施工企业的工程承包范围仍被限定在外商投资、国际金融机构投资等项目外,建筑业所有外商投资企业已经享受国民待遇.
二、相关法律规范的最新发展
(一)规范房地产市场外资准入和管理
2006年7月以来,原建设部、商务部、国家发改委、人民银行、工商管理局和外汇管理局等联合或单独发布了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等相关规定,进一步规范外资在中国房地产市场的准入和管理,其中包括：
1 境外机构和个人在中国境内投资购买非自用房地产,应当按照外商投资房地产的有关规定,申请设立外商投资企业,取得外商投资企业批准证书,并办理相关商业注册后,方可按照核准的经营范围从事相关业务.
2 申请设立房地产公司,应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权,或与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议.未达到上述条件的,审批部门不予批准.
3 外商投资方不能是境内公司/自然人在境外设立的公司；公司各股东之间不存在关联关系,不属于同一实际控制人.
4 外商投资设立房地产企业,投资总额超过1000万美元(含1000万美元)的,注册资本金不得低于投资总额的50％；投资总额在300万美元至1000万美元的,其注册资本不低于投资总额的50％；投资总额在300万美元以下(含300万美元)的,其注册资本应不低于投资总额的70％.
5 外商投资房地产企业的股权和项目转让,以及境外投资者并购境内房地产企业,需要中国政府商务主管部门审批.
6 外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的,未取得《国有土地使用证》的,或开发项目资金未达到项目投资总额35％的,不得办理境内、境外贷款,外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇.
7 境外机构在境内设立的分支机构、代表机构和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房.
8 严格控制外商投资高档房地产.根据2007年修订的《外商投资产业指导目录》,高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营属于限制外商投资的行业.
(二)严格外债登记和外债结汇管理
2007年10月,国家外汇管理局发布通知,公布第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单,对2007年6月1日以后(含2007年6月1日,下同)取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业(包括新设和增资,下同),各外汇管理分局不予办理外债登记和外债结汇核准手续；对2007年6月1日以后取得地方商务主管部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业,各外汇管理分局不予办理外汇登记(或登记变更)及资本项目结售汇手续；外商投资房地产企业取得商务主管部门批准证书的时间,以《外商投资企业批准证书》上注明的日期为准.
(三)外商投资房地产业备案程序发生了变化
根据《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》,地方审批部门批准设立外商投资房地产企业,应及时依法向中国商务部备案,即直接将有关资料向商务部备案.2008年6月18日,商务部发布了《商务部关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》,规定自2008年7月1日起,商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对,并在备案表上加盖省级人民政府和省级商务主管部门公章,并送商务部备案.也就是说,对备案材料进行实质审查的职责由商务部转到省级商务主管部门和上级人民政府.但商务部将会同国务院有关部门进行抽查,对违反相关规定的将进行相关处理.
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总之,迄今为止,中国建筑业领域的对外开放已经完全符合2001年12月加入世贸组织时的承诺,相关法律和规范也随着中国经济的不断发展和法律环境的改善而不断完善.外资进入中国房地产和建筑业领域必须严格遵守中国的相关法律和各类规范,才能在中国取得长足的发展.
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