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摘 要 卡多佐在《司法过程的性质》中对判例制度下法官思维过程细致严谨的分析为人们剖析法律的运行路径提供了独特的视角.本文从法官的思维方式出发,分别分析了在有成文法及无成文法的情况下,判例制度的法律运行模式及法官的思维在当中的作用.并试图结合我国法律制度现状,提炼出判例制度下法律的运行模式对我国法律制度的构建的借鉴意义.关 键 词 判例制度

法律的运行

法官的思维作者简介：汪靖卓,中南大学在读研究生,研究方向：诉讼法.中图分类号：D926.2

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文献标识码：A

文章编号：1009-0592（2014）07-007-02一、判例法的基本思想及法官在法律运行中的作用判例法的基本思想在于法的不可完备性.而法的不可完善性主要表现在两方面：法的滞后性和法的保守限制性.法的滞后性源自于法律本身必须遵守的稳定性,使得法律无法应对易变、迅速发展的社会生活.正如卡多佐所述：“所有的历史都例证了,只是在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端已最终唤起了公众情感的时候,立法才进行干预.”法的保守限制性则表现在法不可能将社会生活林林总总的所有细节都加以规定,正式的制定法往往考虑的是生活中常见的情形,这就导致抽象、概括的制定法难以对具象、复杂的社会生活进行无缺漏的、全面的规定.在普通法制度中,法官不仅仅要掌握法律本身的条文,更要去探究条文内部所蕴含的立法者所意图坚持的法律原则,甚至于“要猜测对立法机关当年不曾想到的要点,并以之视角去考虑,如果立法机关曾想到的话,其应有何意图.”判例制度下法官在法律条文（该法律条文与大陆法系的法律条文相比更倾向于原则性的指示）的基础上,融入自身对法的理解与思考,并将客观的法律条文与自身法律思维活动相融合,通过裁定、判决的方式将抽象的法律条文具体化,形成判例法.判例制度下法官所起的作用一方面具备很强的能动性,不仅适用法,更是在自己理解法的基础上,用判例来造法；另一方面,法官要充分发挥其作用,必须遵循特有的思维过程.本文第二部分将从法官的思维过程入手,分析判例制度的法律运作模式.二、从法官的思维过程出发探讨判例制度的两种法律运作模式（一）在有成文法规定时法律的运作模式在有成文法的前提下,法官所要做的是达到遵守法规与实现正义的衡平.由于判例制度下的法规未成严密的体系,无法做到面面俱到的规定,因此法官对法规不仅要从文意上加以熟悉和理解,更要从文字中汲取法规所蕴含的法律精神.汲取法规所蕴含的法律精神的过程,很大程度上要在法官自身知识构成的基础上,糅合法官个人的法律思想.卡多佐大法官在谈到理解法律条文时指出不仅要从法学的角度去汲取法律条文,更要用历史、传统和社会学的方法去全面理解它,用历史的方法我们可以看到法的延续性和阶段性,用传统的观点去看法律我们可以发觉法的遵循先例与人类尊崇传统的一致性,用社会学的方法使我们摆脱法律逻辑对我们视野的限制,更富创造性地解决法律问题.由此可见,在有成文法的情况下,法律运行的第一步是法官能动地汲取法规中的法律精神并结合自身的知识构成,在大脑中形成法官自己的“法”.当法官在大脑中形成了自己的“法”时,便会将之适用在形形色色的具体案件中,而在适用的环节,可能出现两种情况：一是法官大脑的中“法“与现实的法律条文的价值选择一致,法官对法律条文加以适用.而在遵照法规的情况下产生的判例,一来具化了法律条文本身,二来判例本身作为法,其中糅合了法官自身的理解,融入了法官自身的生活经验和知识,使得不变的法律条文能够以生动的判例加以丰富,使法具备适应性.二是法官大脑中的”法“与现实的法律条文相抵触,法官不直接适用法律条文,形成新的判例.而新生成的判例本身亦具备法的效力,判例法的效力对法律法规会产生修正作用,例如对判例法律法规中所蕴含的不符合时展的内容加以排除或限制,以判例的方式迫使以后法官无视法律条文中本身存在的滞后性缺陷.在有成文法律条文的情况下,判例制度的法律运行路径主要有两种,如上图所示：（二）无成文法时法律的运作模式在

关于法律制度类论文范文素材无成文法的情况下,法官要做的是实现法的一致性与公平正义的衡平.由于不存在可以直接适用的法律条文,法官的裁量权并没有受到法律条文的直接制约,但不能说法官的裁量权没有受到法的制约.法官不仅要追求其自由心所指向的公平正义,还要揣摩立法者在立法时所持有的立场,推测立法者对此情况的态度和处理方式,同时,还要结合自身的价值判断与基础的法律原则,得出一个既不与众法之立法内涵相悖又不侵害公平正义的判决.因此,在这种情况下法官的思维大致划分为了两个部分：一个是有意识的思维活动,称之为有意识的因素；一个是下意识的思维方式,称为下意识的因素.所谓有意识的因素,概括来说就是法官在无法律条文时,对其他法规所蕴含的法律原则及立法者态度的吸收理解和判断的过程.吸收理解是第一个阶段,意指对法律原则的吸收以及对立法者态度的理解.判断是第二个阶段,意指在吸收理解的基础上法官结合自由心对法律原则和立法者态度的价值判断.所谓下意识的因素,意指影响甚至决定法官的判断选择的各种“成分”,不仅指法官的法律知识,还包含了哲学、社会、历史等各方面的因素.卡多佐大法官将法官称为“成分的法官”,认为法官的自由心是基于非常多的“成分”的,这些成分由社会的、历史的以及传统的等诸多方面构成,无声地影响法官着法官.而法官在不同的案件中,要能动地调配好各种成分,以求一个妥善的法律判决.法官在调配影响自身判断的“成分”时,往往不由自主地形成了对先前判例的遵照. 而这种倾向性非常明显地表现为对判例的遵循.因为法官在调配“成分”的过程中缺乏规范统一的指导,就好比在生产的过程中,无法对配料进行标准化规定,那么只有对产品进行标准化规定.而法律的产品即为判决,既然对法律过程中法官的下意识思维无法标准化规定,通过遵循判例这个原则可以使法律更加稳定和明确,也对立法宗旨及法律原则做出了具化、明确的解释或者修正.因此,在无成文法的情况下,判例制度的法律运行是以法官的思维过程为主导线的,如上图所述.三、与我国法律制度相关的启示我国自民国以来尊崇的是大陆法系的法律体系,其中受到日、苏、德三国法律体系的影响最为深远.卡多佐为我们提供的以法官思维为主线索的视角,则是以普通法系判例制度为基础的.但是这不妨碍其视角所触及的内容对我国法律的发展与完善的启发作用.首先,重视法官思维对法律的能动积极的引导修正作用.在我国,一方面由于法律体系的原因使得法官自由裁量的空间不如普通法系国家,一方面由于体制原因使得司法权无法真正地独立,使得本已经不大的自由裁量空间更加狭隘.法官狭隘的自由裁量空间使得法官难以对法律进行有益的良性的解释或者修正,这样一来进而将会引发一系列问题,诸如法律条文经常性地修改缺乏稳定性、法律条文的适用过于机械使得判决与立法意旨相悖等等.其次,提高法官素质是发展和完善一国法律制度的有效而又能动的途径.而这里所说的“法官素质”,不仅仅是指“法律素质”,更应当是糅合了“社会、历史、传统等”各种成分的素质.因为在复杂的社会生活面前,机械概括的法律条文无法面面俱到,因此仅凭法律知识是难以做出正确的判断的.而在司法过程中,影响法官的工作成果不仅仅是其法律思维,还包括含着其他非常丰富的因素或者成分.再次,判例对法的反作用,对我国将来的法制改革或者完善有积极的参考价值.目前我国多是通过最高检、最高院的解释或者指导意见来对法律中不够明确的规定加以细化和解释,而地方法院则根据上诉解释或者指导意见来适用法律.这种情况的现实原因主要是我国法官的素质不够高,如不对细节加以严密的规定,很容易出现一类案多种判决的结果.但是这种由上而下的解释指导模式不能作为永久性的方式.判例对法的反作用可以为我国将来的法制发展提供一种思路：将完备的法典的指引和具体判例的修正相结合,充分发挥高素质法官的思维的能动性.参考文献：[1]庞德.Courts and Legislation. Modern Legal Philosophy Series.[2]卡多佐.司法过程的性质.商务印书馆.2009年版.[3]陈业宏、唐鸣.中外司法制度比较.商务印书馆.2001年版.

怎样撰写法律制度本科论文
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