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摘 要 解决纠纷即是对法律事实的认定和对规范的预设做出裁判.此“法律事实”,即“规范”对于自然事实的建构.在彝族习惯法与国家法在调解中对“法律事实”要求上的比较特征分析基础上,“法律事实”在彝族习惯法与国家法语境下的认定冲突及现状、差异存在的合理性进行探讨.
关 键 词 法律事实 彝族 习惯法 国家法
基金项目：四川省2013年度省级大学生创新创业训练计划项目“社会管理创新语境下少数民族地区社会纠纷解决机制研究――以四川省凉山彝族自治州为例”（项目编号：201310623026）.
作者简介：刘奕,西华大学人文学院法学系2011级本科生；张邦铺,西华大学社会纠纷解决研究中心主任,法学系副主任,副教授,硕士生导师,研究方向：诉讼法学.
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-241-03
无论是在何种社会背景下的纠纷解决过程中,“事实”都是一个无法被忽视的重要因素,裁判者须通过此途径对某一具体裁决作出正当性的说明.纠纷本身,即其产生的原因、过程及结果是一个自然事实,在哲学上被称为客观事实,是不以人的意志为转移的既已存在.而“法律事实”则是人们能够认识或已经认识的具有法律意义的事实,而不是完全客观的事实.人们所获得的“事实”,只是无限接近于客观事实并被采用于裁决的“法律事实”,而不是客观事实本身.值得指出的是,我们在此将“法律事实”中的“法律”做了广义上的理解,既包括国家法,也包括习惯法等不成文法.
在国家法语境下,正如韦伯所说法官或裁判者作为一个“自动售货机”,只需要依照三段论模式,输入案件事实并根据法律规则输出裁决；在彝族习惯法语境下,“德古”、“苏易”或家支头人亦是根据纠纷事实对应相关习惯法来判定孰是孰非.但是,为何当国家法中的法官与彝族习惯法中的“德古”、“苏易”或家支头人作为裁判者,根据法律和习惯法对孰是孰非的认定往往大相径庭?究其原因,很重要的一个因素就是两者在将“自然事实”建构为“法律事实”的取舍和认定上有很大差异.
一、彝族习惯法与国家法在调解中对“法律事实”要求上的比较特征
(一)彝族习惯法对自然事实的查证及证据要求低,所得“法律事实”更重视和内心确信
案例：1987年冬天,凉山彝族自治州美姑县A家女儿结婚办招待,请了邻居和亲朋好友来玩耍,B当晚来耍时趁人不注意将A家箱子撬开,偷走了A家600元.当A知道此事之后,先后找过几次信用社解决并且向派出所报案,但B家势力大,B又身强力壮,平时,当地人谁也不敢惹B,谁也不想趟这个浑水,故采取了不管不问的措施.A找到他们时,他们接待得很热情,但就是迟迟不解决.A家的儿媳妇经常找B还钱,但B一直不承认是自己偷的.后来,A家的儿媳干脆睡到B家,声称要死给B看.此情况有村民向本村村支书反映过多次,但村支书回答说：“要死的就等他们先死,人死了再解决,我已解决很多次了,每次说好了隔不到几天又开始吵闹,他们要死,我也无法”.本村德古看到事态的严重性后,他们主动地承担起了调解责任.他们先是将A家的儿媳劝回家,再对两家进行劝说.A家认为,B将我家的钱偷走,这是事实,信用社里有人亲眼看见了的,现在再不还钱,我家就死给B看.B辩称：我没有偷你的,我也不知道你有存折,也从没去过信用社,你现在给我安了罪名,你要赔礼道歉.德古们经过一天一夜的调解后最终认为：A家以后不准再找B家吵闹,要与他和睦相处；伍尔家把这个钱退还A家,这个钱不是B偷的.现在你B大度点,把从信用社取来的600元还给对方,并打酒给调解人和在场的人喝.德古们将此意见传达给双方的家支头人后,吉侯家同意了此意见.B不服此意见.德古C向B发表了最后意见,A家这个钱不管是不是你偷的,但你从信用社取走了600元.如果现在你大度点,听我们的话,把钱还给对方,这钱既不是你偷的,也不是你抢的,把事情解决了,对双方都有利,你若不听我们的劝,到时节外生枝 ,A家儿媳死给你了,你要多赔一条命,A家儿媳的娘家又要对你进行“打、砸、抢”你就麻烦了,现吉侯家都没有要求你还利息,别人已经很开明了,你不能就不讲事理哪!最后,B同意该调解,为防止后悔,按习惯法,两家打酒杀牲.B退还了600元给A家.
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从此案例的解决过程,我们可以看出“德古”作为裁判者在依据彝族习惯法,对于解决纠纷所依据的“事实”有着一系列独特的做法及特征：
该案中,A家认为B将其家的钱偷走,这是事实,有信用社的人看见了；而B始终辩称其没有偷,并要求A家对其道歉.当事人双方言词相反,此时,“德古们”并没有去询问信用社的人,没有收集人证和物证,而是直接判定“这个钱不是伍尔伟曲偷的”,但是B家要把这个钱退还A家.“德古”们的对纠纷的处理,忽视对自然事实的查证和究竟谁主张的才是真实的自然事实.“德古”的处理方式具有其特色之处：首先,“德古”先稳定好受害方,认为B家要还钱给A家,使A家儿媳不通过“死给”来扩大事态.其次,德古认定钱不是B偷的,虽然“不是偷的”,但是大度点并打酒给众人喝.该处理方案虽忽略对自然事实查证,却彰显了德古的品德,智慧和技巧.从品德上讲,德古维护正义,为弱者撑腰,要求强势者退回钱款.从技巧上讲,强势者肯定不愿背上“偷窃”的名声,600元只是“从信用社取来的”但是为了表现“大度点”,他必须退回钱并打酒.形式上讲,强势者获得了“大度”的“美名”.实质上讲,退回被盗款和打酒,就是一种赔礼和道歉.更突出体现了德古智慧的是其劝说对方一席话,只有在凉山彝族区独特的文化社会背景下,我们才能更深刻地领悟：首先,不管是否偷,但从信用社取走600元的事实存在.其次,现在大度点,把钱退回,就既不是偷的也不是抢的.最后,退回钱款,解决事情,这是一种结果,这种结果对双方有利；反之,不退钱,事情解决不了.结果是受害方死给,要赔人命,还要遭受打砸抢的后果.
（二）彝族习惯法对“法律事实”的认定取舍与国家法不同 有上案例,“德古”们根据彝族习惯法所认定的事实舍弃了对“究竟是谁偷了钱&
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但是从此案中可以看出,所谓“事实”并不简单是案件现场的真实情况被原原本本地带入纠纷解决现场的报告,而且法律事实的生成也未必就等于自然发生的事实与规范预设正好吻合.格尔兹就曾尖刻地质疑现代司法活动的理想化理论,而这种理想化理论试图表明基于自然事实与规范的完美契合,“真实”的法律事实因此产生,它是赖以裁判的惟一正确前提.但由于文化和社会的因素,这些法律事实并非如此“真实”,尤其重要的是,它们更不是什么“唯一正确”的,如格尔兹指出：“那种吻合程序本身制造出来的对现实情况仔细整编后的图表,整个情形就看来有些像把戏了.” “规范对事实的建构并不是一套随心所欲的把戏,而是整个文化所依托的现象,即表现描述的现象,并且这种描述在其所在的世界是言之成理的.在根本上,法律所看见的不是发生了什么,而是发生什么；如果法律因地区之别、时间之别及人之群体之别而有所不同,它所看见的便同样也是有所不同的.
笔者认为,彝族习惯法忽视对“事实”的认定的利弊评价并不能站在国家法的角度来分析. 现代社会所构建的法律因果论也未必完全拥有一个高人一等的地位.正如哈耶克所述,法律并不仅指成文的法律,其更多的表示为世间万物的一个秩序,即自然法,这是在人类相互交往的历史过程中所调适而成的并遵循的规则.那么科学的因果论,如休谟所指,先行的“因”与后续的“果”之间并不是客观的,也不是理性的认知,而是经验归纳的结果.“科学”所建构的因果联系仅是解释事实和构建事实的一种方式.如同传统的彝人在案件中的“道德归罪”一般,它也仅是肢解自然事实的“偏见”当中的一种.
(三)彝族习惯法对“事实”进行圆融性加工
从我们收集的和查证的凉山彝族纠纷调解案例中,可以总结得出彝族“德古”、“苏易”及家支头人在处理纠纷时,为了使矛盾得以解决并让双方信服,他们对于自然事实通常会进行圆融性加工,而非国家法中要求法官“以事实为依据”.如案例：
1998年12月的一天,布拖县特木里镇某村的E被村里安排去守绿肥.他认为F的一只羊进入了绿肥地,但F却不承认,双方为此发生争吵并有撕扯,邻居把他们劝开并作了调解.邻居们认为按照彝族习惯法,男子出手打女子是不对的,男方应向女方赔礼道歉,而且应杀牲招待被打女子,于是要求E向F道歉,但F却关上自己的房门拒绝E的道歉.三天后,F在自己家里服敌敌畏“死给”了E.发现死人后,村里就派与E同家支的者依拉去请德古前来调解,村干部也参与了调解,同时村里派人去请F的娘家人,但F的娘家人拒绝前来,并且扬言E不偿命就不会安葬死者.同时死者的丈夫G也认为是由于E原因使她感到羞辱才服毒死的,责任全在E.调解持续了五天五夜,仍然没有结果.
最后H（德古）就将E藏到了该村办公室里,然后对F家支的头人说：“人已经逃跑了,让我们再坐下来解决这件事吧,不然我们走了,谁也解决不了的.”F家支同意了,于是E家杀了一头“克阿坡勒”（不开口的牛）给F家支男子吃,以示道歉；后又杀了一头牛给F娘家的姐妹吃.另外还没了头帕、披毡、衣服、裙子和鞋子等给死者穿.后又杀了两只羊来招待F娘家的舅舅.德古这时就对F的人说：“阿波惹舍帕尼阿恩,祖木伍习尼吉阿尼”（意思为：又不是杀父仇人且事前二人无冤仇）,“灭勒嘎祖舍坡牛,阿勒伍莫舍坡牛”（意思为：如果母猪偷吃了别人庄稼后被庄稼主人打死了,那么先是庄稼被别人母猪吃了的人有道理,后是吃别人庄稼的母猪的主人有道理,就是劝F家的人不要得理不饶人）,“莫多略阿史”（意思是：出了人命后,就不要过分追究了）.通过德古的耐心劝说,当事人双方家支最后达成协议.
由此案我们可以看出“德古”在处理时,参与了案件并巧妙地将一方藏起来并告诉对方,人已跑了,要杀他是不可能了,只有进行调解.此举即是对案件事实的圆融加工,紧接着要求肇事者家杀牛款待死者家支的人,杀羊款待其舅舅,又买新衣给死者穿.最后,“德古”运用彝族谚语习惯法条款来劝解对方接受调解,最终使得案件得到良好地解决.
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二、两种语境下“法律事实”认定的冲突及现状
九十年代,大多数倡导以国家法取缔习惯法的人都几乎认为习惯法对事实的认定有着重大问题,如本文所提及的在调解过程中,对自然事实的查证、取舍和加工等,导致了其调解及裁判不合乎现代法制“是非分明”的理论和精神.但是,该观点是站在国家法的角度而言的.在许多案例中,如果仅以国家法的逻辑来检验调解结果,那么它的确是违背“真实”、“公平”的,但是如果将调解的目的、纠纷解决后的效果和影响纳入 综合评价,那么,这个结果又是最佳的,甚至是必然的了.并且,事实不清、证据不足,并不是造成事实因素在纠纷解决中的作用被弱化的惟一原因,在有的情况下,有经验的第三方也有故意淡化事实甚至存在模糊事实的行为,以便消除当事人双方的对立情绪.
因为,在凉山彝族地区,一旦发生纠纷,通过“德古”和家支头人进行调解成为彝区人民的首选,甚至有些纠纷如果只是通过法院裁判不会得到认可,还需要由“德古”进行调解才能够为当事双方所接受.所以,综合凉山彝族特殊的历史环境,要取缔流传上千年的彝族习惯法和调解机制几乎是不可能也是极其不合理的.虽然国家法有众多优越性,彝族习惯法在“事实认定”上存在以上“缺陷”,但是毫无疑问,国家法在该地区运用的合适性是欠缺的.
故导致了：第一,发生了纠纷时,彝人不愿诉讼.其更习惯于请德古及家支头人等进行调解.第二,即使选择了国家法途径,或者国家法强行介入（如刑事案件）,但因彝人对裁判结果不服,可能会出现两种后果：第一,对裁判执行的阻挠,而使其执行力大大降低；第二,再邀请“德古”及家支头人进行“二次司法”.由此,法院权威因不被认可而降低,司法权威被架空.
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