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摘 要 ：商业贿赂与商品经济相伴而生,在世界各国普遍存在.在我国,随着市场经济的深入发展,商业贿赂现象已经相当的严重.本文着重从商业贿赂概念的界定入手,理清商业贿赂的含义之后,在法律的规定上探讨如何规制商业贿赂的问题.
关 键 词 ：商业贿赂；回扣；附赠；法律规制
一、商业贿赂概念的界定
商业贿赂在市场经济中是难以避免的现象,通说认为,商业贿赂是指经营者在经营活动中采取秘密的手段,向经营相对人提供报酬或者是利益,以促进交易或者是取得交易的便利,从而占据经营优势的一系列活动.
目前,在我国,专门的商业贿赂立法只有《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》.根据我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂的概述,商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂交易对方单位或个人的行为.从这个概念里我们须注意到,这些规定过于原则和简约,操作性不强,执行难度太大,有其天生的缺陷.
首先,商业贿赂的主体是经营者.我国的《反不正当竞争法》是从经营者的角度来界定,它仅仅限制经营者一方,而不限制受贿一方.但是我们从惩处商业贿赂行为的角度而言,又不能仅仅局限于经营者一方.因为贿赂行为是一个双向的行为,有行贿者则必然有受贿者.其次,条文的规定范围过窄,仅将商业贿赂的行为限定在商品购销环节,而在实际的市场经济活动中,商业贿赂存在于交易活动的各个阶段.商业贿赂行为是以不正当的手段来获取在商品流通中的某种利益,是一种不正当的竞争行为,存在于市场交易的各个环节,而不仅仅在购销环节.
二、商业贿赂行为的界定
(一)商业贿赂行为的特征
首先,商业贿赂的主体具有广泛性.商业贿赂的主体不仅包括从事商品经营或者营利性服务的法人,而且包括国家机关、社会团体、企事业单位、非法人组织乃至单个自然人都能成为商业贿赂的主体.
其次,商业贿赂行为具有普遍性和隐蔽性.商业贿赂是发生在商品流通领域中的一项不正当竞争行为,几乎在各个行业各个领域都存在.同时,随着经济的发展,商业贿赂方式不断地变化,花样不断翻新,而且越来越隐蔽.
第三,商业贿赂的手段是多种多样的.既可以是财务手段,也可以是财物以外的其它物质手段.简言之,财物手段是给予直接的物质利益,而非财物的物质手段是给予间接的物质利益,比如提供免费的子女入学、出国旅游等.
第四,任何贿赂都是有目的,都是故意而为之.这就是商业贿赂行为的主观方面的表现.从行贿者的角度讲,意在通过行贿来达到排挤市场竞争对手或谋取不正当之市场利益.而受贿者则是为自己利益而为之目的.
(二)商业贿赂行为的主要表现形式
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市场竞争日益激烈,经济生活的瞬息万变带来了商业竞争手段的不断更新.商业贿赂的主体为了逃避法律的制裁往往采取各种方式,巧立各种名目,但是主要也就表现为回扣、附赠、直接给付现金或实物等.下面简要介绍这三种形式.
1.回扣
《反不正当竞争法》第八条规定：在帐外暗中给与对方单位或者个人回扣的,以行贿论；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论.工商总局颁布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第二款规定,回扣是指：经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者以其他的方式对相关单位或者是个人一定比例的商品价款.从上规定我们可知回扣具有如下特征：其一,帐外性,即只有在销售商品或提供服务时给与或者收受对方财物的,不如实入帐的就是回扣；其二,回扣是返还给交易相对方的一定比例的价款,如果不是一定比例的商品价款则不构成回扣,而是其它形式的商业贿赂行为."单位和个人收受回扣,无疑是逃避财务制度的约束,侵吞国有财产或集体财产".[1]
2.附赠
附赠是指在商品交易过程中,为引诱相对方与之发生交易,附带的向交易对方无偿的提供一定的现金和物品的行为."附赠是作为同等交易条件提供的,即在同等条件下,对不同的交易对方一视同仁的提供赠品,并不厚此薄彼,且附赠通常采取公开的方式进行".[2]目前,附赠是商家惯用的促销方式,附赠的花样越来越多,许多的附赠行为事实上是一种变相的商业贿赂,工商总局颁布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条将附赠纳入到了商业贿赂的范畴：经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品.但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外.违反前款规定的,视为商业贿赂行为.
3.直接给付现金或实物
经营者为了销售或购买商品而采用直接给付现金或实物为利诱贿赂对方单位或个人,这是一般的商业贿赂行为.
4.其他的表现形式
这主要是指利用财物以外的其他的非物质利益进行贿赂,这些利益不能或者是难以折算为非常具体的货币数额,但是能满足受贿对象的某种需要或者是个人欲望,比如各种名义的旅游,豪华招待,子女升学,调动工作,色情服务等.这些表现形式就其实质而言是一种间接性的物质利益,它提供了金钱难以买到的利益,对人的诱惑力甚于财务.
三、商业贿赂的法律规制
"商业贿赂行为是一种非常重要的不正当竞争行为,不但破坏市场公平竞争秩序,还滋生各种腐败行为,腐蚀健康的社会肌体,必须予以法律规制"[3]我国为防范和制止商业贿赂,初步建立起来了行政刑事法律法规.但是,这些法律和法规对商业贿赂的认定过于原则和简约,赋予执法机关的监督检查的权利尚不足与对商业贿赂进行有效的遏制,商业贿赂犯罪的主体界定及法定刑设置尚存问题,以至于是我国对商业贿赂这一现象的防范和规制严重滞后.
目前,世界上绝大多数的国家都非常重视从立法上对商业贿赂进行法律规制.比较典型的如美国、德国和日本的相关立法."1990年的德国《反不正当竞争法》对商业贿赂行为予以严格禁止,并规定了刑事制裁措施"[4]尽管各个国家关
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我们在构建和完善我国商业贿赂法律法规的过程中,在充分考虑我国国情和现实的基础上,要借鉴国外的先进经验,要在更大的范围上寻求对商业贿赂的国际合作,从民事责任,行政责任,刑事责任几个方面进行法律规制.
首先,我们应该完善商业贿赂行为的法律责任,加重对商业的惩罚力度.建议借鉴美国,德国,日本等经济发达的国家治理商业贿赂的经验,明确规定商业贿赂行为人的刑事、民事、行政责任.根据商业贿赂的性质、情节、扰乱市场经济秩序的程度,给与商业贿赂人以行政直至刑事处罚,给相关人造成经济损失的承担相应的民事责任.
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就我国目前的立法而言,商业贿赂行为承担的行政责任主要有罚款和没收非法所得的财产,但因罚款的数额明显不够,行政制裁的种类单一,导致行政处罚的力度明显的不够,建议在扩大政制裁力度的同时,寻求非经济制裁的行政处罚方式；刑事立法制裁方面,对我国目前的商业贿赂犯罪的主体范围应进一步扩大,防止商业贿赂犯罪缓刑的滥用,在贪污贿赂犯罪的法定刑上增加罚金刑,加大财产刑的处罚力度,增强刑事处罚的惩戒作用；民事立法制裁方面,因商业贿赂对受害者造成的损失,受害人有权提出民事赔偿要求,但赔偿的数额上应该做出各位科学的规定,动态的设置处罚的强度,增强可操作性,从而有效的抑制商业贿赂.
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参考文献：
[1]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京:知识产权出版社,2005:441.
[2]单晓华,田鹏辉.论商业贿赂中的回扣[G]//赵秉志.和谐社会的刑事法治.北京:中国人民公安大学出版社,2006:1259.
[3]姚金海.论商业贿赂及法律规制[J].湖北经济学院学报,2006,(1).
[4]邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2001:223.
作者简介：孟凡晓（1974.3-）,男,商丘永成人,河南倚天剑律师事务所律师,研究方向为民商法学.
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