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摘 要 ：法律经济学是二十世纪兴起的一门交叉性学科,其分析方法被广泛的运用到立法实践中.通过对《道路交通安全法》第七十六条修改前后所做出法律经济学分析,有助于从立法学的角度对我国道路交通安全立法总结出经验和提出新的立法意见.
关 键 词 ：道路交通安全法；道路交通事故；无过错原则；过错推定原则；法律经济学
中图分类号：D922.14 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）01-0131-03
作者简介：张楠（1988-）,女,汉族,河北衡水人,海南大学法学院硕士研究生,研究方向：国际法.
2003年的《道路交通安全法》（以下简称《道交法》）是基于我国宪法、民法和刑法理论对道路交通安全法律法规做出的统一规定,包含了此类民事纠纷、刑事犯罪和行政工作等内容.而第七十六条是规定交通事故民事侵权责任归则的法律规则,它的创立改变了之前我国立法中出现的“行人违章,撞了白撞”的现象.但因其规定的无过错原则引发了学术界不同的声音和司法实践中反映的问题,由此2007年12月全国人大常委会将无过错原则改为过错推定原则.本文运用法律经济学的方法来分析修改前后的《道交法》第七十六条并结合实际对比作出评述.
一、法律经济学分析方法概述
法律和经济学的交叉分析起源于法律现实主义和经济学现实主义这两股现实主义学术思潮的结合,它融合了经济学以资源配置最优效率为核心的研究方法.法律经济学的诞生意味着传统研究方法的变革,是两门学科相互交叉渗透的重大新成就.
经济学分析范式多种多样,法律经济学的分析范式也很多,不同部门法或者同一部门法不同范围的研究范式也各不相同.关于民事侵权方面的法律经济学研究大多集中在两个分析方法的运用：汉德公式和博弈论.
(一)汉德公式
汉德公式（The Hand Formula）由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒汉德在1947年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司一案中正式提出.汉德公式的主要表述为：B汉德公式的表述及其意义看来,提出者认为一个人所做的行为无法单一评价,加以条件限定当时所处的特殊环境后才有评价的标准.对公式中所指出的几个要素：事故的概率、预防成本和事故预先损失的分析有助于法官了解和界定当事人对于事故发生的主观态度.同时结合经济学基本的思维模式――成本和收益,从日常生活中人的预防成本入手来分析对比事故造成的损失,有助于法官分析事故发生前后的社会整体效益.
(二)博弈论
博弈论（Game Theory）,亦名“对策论”、“赛局理论”,20世纪80年代后被广泛的运用到经济学中,常用于研究竞争对手间互相使用的优化策略.
在博弈论的模型中,有以下几个因素：参与人、策略和损失,以及最重要是保持参与人之间的信息交流的不对称性.相同的条件下,参与人是持自身利益最大化的理性人,面临决策的选择且因为自身和对方的选择都会使自身的利益受到影响.将博弈论运用到分析侵权法的问题中时,当事人会以自身利益不受损失为目的依据侵权法律归责原则而做出不同的行为选择.
二、对《道交法》第七十六条修改前后的法律经济学分析
民事侵权责任,即由侵权人承担的民事责任.侵权责任的构成要件分为四个要素：违法的行为、损害的事实、损害事实与违法行为之间存在因果关系、行为人有过错.“归责”指损害发生之后确定责任归属的依据,即在不法行为与损害后果之间的因果关系确定后依据何种理由使加害人对损害负责.而“归责原则”是指归责的一般规则且在侵权法中居于核心地位,是立法的指导方针和司法的基本准则.
下文将运用法律经济学的方法,基于汉德公式中提出的行为人可能产生的预防成本和事故成本的大小,结合博弈论中参与人对于不同的法律规则所做出的决策而影响预防成本和社会成本大小来分析《道交法》第七十六条.
(一)修改前的第七十六条――无过错责任原则下的过失相抵
2003年公布的《道交法》第七十六条中交通事故民事侵权归责原则分为两种情况：一是机动车之间,二是机动车与非机动车之间.法条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担赔偿责任”,即典型的无过错责任原则.后一句法条又写到：“但是有证据证明非机动车驾驶人、行人违法道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方责任”,就是说非机动车一方有过错的可以减轻机动车一方的责任但不能免责的,这是对过失相抵的规定.以下我们遵循经济学中“理性人”的假设,即每个人都会选择最小的成本来获得最大的收益来分析.
1.从成本上分析,机动车承担了过多了的成本
主要可以从两个方面表现出来：第一,预期事故的成本.这点通过一个博弈论模型（Game Theory）来说明,模型有以下几个因素：（1）参与人,即机动车方与非机动车方；（2）每个参与人有两种策略选择不谨慎或谨慎；在现实中可能反映为有过错和无过错,谨慎是双方都遵守交通规则,不谨慎则相反.（3）每组策略下参与人的收益或成本取决于双方的选择及法律如何规定责任分配.
设机动车方为X,非机动车方为Y,选择谨慎时需花费2单位的预防成本,偌双方都选择不谨慎则必发生事故并且损失为10单位,如果根据无过错原则,双方都不选择谨慎时由机动车方承担10单位的损失；有一方选择不谨慎事故发生率为50%,偌是机动车方做不谨慎选择须承担5单位的损失,非机动车方承担2单位的预防成本.在无过错原则下,双方都不谨慎时机动车方在没有过失相抵的情况下须承担10个单位成本；假设双方都选择谨慎的话,交通事故不会发生,双方只需承担2单位的预防成本.结果用下图表示： 从上面图表可做出以下分析：表中可以看出,最佳情况是双方都选择谨慎,社会总成本为4.但从表中可以看出由于非机动车方无需承担事故造成的损失,因此在这场博弈中占优战略是选择不谨慎.而机动车方的选择将是谨慎来避免承担可能造成的交通事故所带来的损失,即增加了预期事故成本.虽然说机动车为危险物应需要更大的注意义务,但如果在非动车方不断减少预期事故成本,仍然不能避免交通事故的发生.通过上面的分析可得出无过错责任加大了机动车的成本,会使得非机动车方减低预防成本降到最低.
第二,诉讼成本的增加.由于无过错责任要求机动车100%的责任,假如由于行人的过错发生了交通事故,机动车一方会抓住法律规定的过失相抵这项条款来尽量减少自己承担的义务,这时过失相抵就成了最终效益公平的关键.由于过失相抵范围难以确定,当事人会选择诉讼来解决纠纷,显然增加了诉讼成本.
2.从效益的角度上分析,很难达到预期的立法效果
首先,基于经济学理性人的假设,非机动车在无过错责任下认为高过自己可能承担的预期事故成本都是多余的,会将其降到最低.这种情况下即使机动车尽最大的注意义务,非机动车一方还是将自己置于危险之中而增加了交通事故的数量.交通事故的发生可看作是社会资源的浪费,这显然并不是《道交法》要达到的立法效果.
其次,无过错责任使得机动车一方增大了注意义务往往只能以牺牲快的车速为代价.缓慢的车速不但会大大降低机动车特有的高速效率,还可能带来交通堵塞,交通状况恶化等更难处理的问题,无疑是效率配置的失败.
3.其他存在的问题――引发非机动车一方的机会主义倾向的可能
现实生活中的人并不都是“理性人”,有人会利用制度本身设计的缺陷来获得“意外”的收益,这就是机会主义倾向.在无过错责任的制度下,机会主义者会利用道路混乱或者机动车停车起步阶段制造事故而获取赔偿,因为此类情况下驾驶人的注意义务不足,交警也很难作出足够准确的勘验使得机动车一方无法举证,这就是所谓的“碰瓷”诈骗术,可见无过错责任并不是一个设计完美的法律规则.
(二)修改后的第七十六条――过错推定责任原则
2007年12月29日修改后的第七十六条改变了机动车与行人之间的规则原则改为过错推定原则.过错推定原则属于过错责任原则的一种,即以行为人的过错为归责依据的归责原则,加害人的过错是构成侵权赔偿责任的主要依据.过错原则在侵权法上具有普遍适用的意义,要求受害人在主张加害人的侵权责任时必须承担举证责任,即“谁主张,谁举证.”而过错推定是指为了保护受害人的利益,法律规定在某些特定的情况下加害人只有证明自己没有过错才可以不承担民事责任.与过错责任原则的“谁主张,谁举证”相比,举证的风险就由加害人一方承担,这样的归责原则对于保护受害人十分有利同时又不缺少给加害人抗辩的机会.
对于过错推定原则的法经济学分析,笔者可以在假设双方都可以完全举证,建立一个博弈模型.
从上面的模型中我们可以看出这几个方面：首先是主体的平等性.图中的双方的占优势选择和发生交通事故承担的预期成本是一样的.无过错原则认为机动车方是驾驶危险物的利益享受者,而过错推定原则的假设前提是双方责任地位的平等.但现实生活中行人的血肉之躯是不能与机动车的钢铁之躯相比的,而后一项又规定“机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任”是基于对非机动车一方人性化的保护.
其次是侵权责任的分配.无过错原则是“无论任何情况机动车一方都要承担100%的责任”,再因为非机动车方的过错将机动车方的责任从100%依次递减；过错推定责任是以过错大小来判断责.由于是“推定过错”,这里机动车就必须以自己不能主张的没有过错的范围来承担责任.此外,过错推定原则中机动车可以证明自己没有过错而免责,适用无过错原则只能通过证明法律规定的免责事由而免责.
最后是举证责任分配的问题.过错推定原则遵循的“举证责任倒置”.交通事故的证据大部分由交警大队这样的专业机构来处理.在诉讼中非机动车一方明显处于弱势地位,如果都由当事人来举证的话成本高且不易收集.修改后的《道交法》规定由机动车一方来承担举证责任,既是弥补当事人信息不对称的缺陷也是对非机动车一方的保护.
三、综合分析第七十六条修改所得立法经验
法律规则的对比分析有助于对立法经验的总结.笔者将《道交法》第七十六条修改前后出现的问题总结后加以分析,找出原因.
首先是无过错责任下的过失相抵在司法实践中的出现了很多困难.我国并没有出台明细机动车过失相抵减责的标准,这样法官有了很大的自由裁量权,就可能造成同一个案件一审和二审的结果大相径庭的情形.由于行人一方自由活动的空间和范围比机动车要大的多,产生过错的情况种类也比机动车一方更多更复杂,诸多因素都影响机动车一方的减责大小.如果没有一个细化的标准,对于机动车一方不公平的判决也会随之产生.
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其次是在有第三方强制责任保
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再次,过错推定责任原则更适合我国国情.主要原因有两点：第一是我国现实的经济状况和人均生活水平来考虑并不适合无过错原则.无过错原则的适用必须在保险业高度发达的程度的社会,我国保险业的起步晚且整体市场化程度还较低,第三方强制保险业的社会转嫁和分担风险的效率不高.第二是相比机动车方非机动车方的行为更需要被规制.由于我国人均文化素质的不高,行人没有意识到严格遵守交通规则是对自己生命最大的保护,所以行人横穿马路、不走人行横道等情况十分严重,给行政执法带来了困难.相比机动车一方通过专业的驾校学习和不同等级的驾照考试,行人更需要规制和监督. 四、对《道路交通安全法》的立法建议
《道交法》从立法到修改的完善,是我国今后立法的经验总结.笔者对道路交通事故立法提出以下建议：
第一是增加对弱势群体的保护,如身体残疾的人.交通事故的损害赔偿都伴随着人身受伤的医疗费、护理费,许多身体状况较弱的群体来因交通事故损害所花去的医疗费用要多许多.我国社会福利体制没有跟上经济增长的步伐,事后优化资源的配置和损害赔偿机制的多元化不但有利于受害者及时得到救济,也有利于社会承担交通事故的风险.
第二是对非机动车一方的违反行政法规的行为实行有效的处罚和监督制度.有许多学者都认为行政管理部门应该加大对行人一方违规的惩罚力度,笔者认为加大惩罚数额的同时有效地监督才是最重要的.要做好监督的有效计划和体制,同时还要加大宣传和遵守交通规则的普法教育.
第三是对车强险制度的具体深化.《道交法》的出台将车强险制度的纳入是一个进步,但由与我国保险业整体起步较晚使得车强险制度的适用出现了很多问题.车强险制度在交通事故损害赔偿时应需要有关部门作出进一步的规定,才能做到保险公司、受害人和保险人的三方公平.
综上,立法与法的适用毕竟是有一定的差距,《道交法》第七十六条被修改最主要的原因之一就是适用于我国国情的问题.法学家追求的是公正和人性化,经济学家追求的是效益最大化,两者之间既有冲突又有统一.我们之所以要在立法中面临很多的选择,最主要的问题就是是否与一国的基本国情相对应.就像马克思说的：“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想；相反,法律应该以社会为基础；法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行.”
[ 参 考 文 献 ]
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